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从“协议控制”的效力边界谈契约自治与公共利益
来源:邬辉林  发布日期: 2014-7-18 10:59:49
  
2014年律师实务理论研讨会
从“协议控制”的效力边界谈契约自治与公共利益
——兼议非诉律师思维与创新尺度

邬辉林 律师
浙江海泰(舟山)律师事务所
    
 内容摘要:“协议控制”是为了应对我国外资行业准入限制而由非诉律师专门设计的投资结构,是契约自治的智慧产物,解决了国内互联网行业的境外募集资金的制度困境。但是,其效力问题的不确定性也是目前面临的最大现实问题,这种不确定性逐渐被目前互联网的繁荣所裹挟。本文从原生态的的“协议控制”谈起,分析其要素特征、关联概念,引申出国内非诉业务中类似协议控制的一些具体运用,包括股份代持、股份信托、挂靠、联营合作以及企业重组中类似协议控制的案例演示;具体阐述“协议控制”及类似协议控制的国内运用,其法律效力的判断标准与方法,提出司法个案具体识别公共利益并判断“协议控制”等这类架构的有效性。更进一步探讨,律师在承办非诉业务过程中,如何在合规与创新、缜密与灵活、激进与保守之间把握工作尺度。
关键词:协议控制   契约自治  公共利益  非诉思维

一、 概念与问题
(一) 概念、背景
“协议控制”字面之意,就是靠一纸协议来实现将目标企业的利益、管理运营等财产权益甚至身份权利归属于协议中的实际控制人;而不是依据工商登记、股东名册或者其他股权(或所有权)登记备案创设与取得。在法理上,很多人称之为“协议创设权利(所有权、股权)”或“契约造权”,是协议自治、契约自由精神下的产物;又被商界人士称为“应对政府过度管制的市场调节”。
法律史上的“协议控制”,远比字面意义更复杂。“协议控制”原本是舶来品,但历史并不长。在新浪模式(境外红筹返程投资模式)  2006年境被我国商务部10号文事实上禁止的情况下,“协议控制”成为国内外资限制类企业赴美上市主流架构设计:即境外资本与境内原始股东或实际控制人在境外首先成立上市公司壳体(SPV),并通过该壳公司在境内设立没有产业限制的咨询类外商独资企业(WOFE);在境内实际控制人设立的内资企业(拥有电信增值业务的ICP许可证、第三方支付牌照或其他行业准入资质)与该外商独资企业签订一揽子协议,将内资企业主要利润通过“咨询服务”收入等输送至外商独资企业并最终归入到境外上市公司;并通过一系列协议取得对内资企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。该方式被奉为资本律师界 “契约创设(股权)权利”的经典设计,被很多互联网、媒体、教育出版、矿业、汽车销售以及其他对外资限制的行业继续沿用,个体案例上主要差别可能多体现在不同税务筹划路径与防火墙设计,但核心路线与主要架构大同小异。(见图示1)
 
 “协议控制”需要实现两端效果:境内可以规避我国对互联网等行业的外资限制或禁止,以及商务部10号文的返程投资限制 ;境外能够被美国证券监管部门认可从而符合上市条件。 “协议控制”境内、境外两端效果都能实现,需要归结于美国的一个会计概念”VIE” (Variable Interests Entity,中文译称“可变利益实体”)。在很多国内文献中,“协议控制”经常与“VIE”概念混用。实际上,“协议控制”是一种投资架构设计,而“VIE”是协议控制的关键一环,也就是没有“VIE”,“协议控制”也就达不到最终美国上市目的。“VIE”最初是美国遏制上市企业逃避债务的一种财务审计手段,却被聪明的律师们反过来运用在中国的互联网企业在美国上市项目上 ,实现了“协议创设(股权)权利”。
“协议控制”引起国内广泛关注的标志性事件是 “支付宝股权转移”。 这起事件,引发了“协议控制”的法律效力与契约精神之间现实冲撞。尽管这起事件没有形成诉讼争议,从而未得见司法结论;而事实上,“协议控制”这类资本市场的创新,在事件之前属于民不举官不究的状态,在官方默认下(甚至有政府鼓励企业走出去的政策导向),除了在学理上对“协议控制”的效力争论不休外,国内律师同行出具给境外证券监管部门的法律意见书,或者境外律师援引境内律师同行的法律认证意见时,不少境内律师事务所的法律意见书中为了顺应“增强境外投资者信心”的要求,纷纷出具“符合规定”、“合法有效且可执行”等不保留的意见。 
不过,国内政府部门对“协议控制”还是有态度的。“支付宝事件”后,商务部发布了2011年53号文《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》就提出了“实质审查”的思路,其中第9条明确规定:“对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。这个部门规章虽然仅针对“涉及国家安全的行业”,但可以看出政府部门对于“规避”手段,就包括了“协议控制”。这一部门规章成为了“协议控制”效力争议的风向标,由此加剧了各界对“协议控制”效力的担忧!
在“法无明文禁止”下,“协议控制”已经由原来外资限制类企业为了实现境外上市的投资结构设计,逐步在国内项目运用上产生了衍生、异化、变种,形成了很多国内所谓的“协议控制”投资结构或路径设计。这种“协议控制”项下的法律协议内容,无不是为了实现某种目的进行的曲线设计。 

(二)问题的提出
 在前述背景下,本文将着重探讨如下问题:“协议控制”的要素特征或构成要件?与其他类似“架构”设计的区别、联系?“协议控制”在国内的延伸运用或“变种”形态?协议控制及类似安排的法律效力如何?如何识别它们的效力边界,即是否属于契约自治范畴,还是损害、妨碍了公共利益?更进一步探寻,在进行项目法律架构设计或策划的关键工作环节上,非诉律师又如何在缜密与灵活、合规与创新、保守与进取之间把握好分寸、尺度,实现项目过程与结果的智慧契合? 

二、 协议控制的要素特征与界定
(一) 基本要素
协议控制形式是一种投资架构设计,本质上是“协议创设权利”。笔者看来,最完整、最原生态的协议控制主要有如下基本要素:
1. 对内“协议控制”直接目的是规避外资投资领域限制或其他限制。
     从最新更新的外商投资产业指导目录以及其他法律法规、部门规章上看,国内对互联网增值业务等许多行业,对外资从资本金、股权比例甚至到投资者安全审查等形式或实质上设置了限制门槛,这迫使很多境内企业只有通过“协议控制”架构设计以便顺利快捷的募集到境外资金。协议控制的基本原理就是用市场主体之间自己信赖的君子协定,绕开政府资源控制下的股权、资产等宣示权利系统,完成了“规避”动作。因此,协议控制直接目的是为了规避境内法规,这是回避不了的。

2. 对外“协议控制”的投资结构需要被境外(主要指美国)的法律认可才能实现最终目的。
仅仅规避境内法规,让外资能够间接通过“君子协议”方式,实现对一家内资牌照(资质)公司的控制,仍然不是协议控制的最终目的。众多境外机构投资者将资金通过协议控制方式投入到国内企业,他们最终是希望获得投资回报,而最有效的方式就是上市退出方式。因此,“协议控制”架构下,将境内公司产生的利润,通过一揽子协议方式输入到境外的上市壳公司,继而壳公司成为获得持续盈利的载体,具备在美国或其他境外证券交易市场上市的基本条件。而最关键的是,美国从2003年的FIN46,到2009年的FAS167等,一如既往的认可此类协议控制方式的利润合并模式。这样,境外壳公司通过境内设立的外商独资企业以协议控制方式控制国内利润实体企业,协议控制模式被美国等境外国家、市场区域的证券法规、投融资政策及域外法律所允许和接受。这样,协议控制最终目的得以实现,协议控制的价值才得到彰显。  

3. 协议控制是靠“协议”约束,法律文件处理上是一揽子协议。
协议控制最终是为了境外上市而创设的投资架构,是标准的“舶来品”。而具体来体现协议控制的法律文件,已经远远不止一份协议这么简单,而是标准的英美法系律师创制的一揽子协议文本。仅在外商独资企业与内资牌照(资质)公司之间,就存在咨询技术服务类协议、业务经营管理类协议、股权优先收购协议、借款协议、资产及信用担保协议、知识产权转让协议等。其中,咨询或技术服务协议,是内资牌照公司将国内产生的利润以“技术服务费”等名义向外商独资企业进行利润输送的协议;而业务经营管理协议是外商独资企业对内资牌照公司进行经营管控的协议,从股东表决、人事安排、资产处理、重大交易等进行全盘托管;借款协议是境外资金通过外商独资企业,以借款方式输入到内资牌照公司,保障内资公司开展业务的运作资金。而股权优先收购协议、知识产权转让协议、股权质押协议、担保协议等,均属于为确保协议控制约束力的担保类协议。

4. 协议控制下设定有制约措施使得协议控制结构的相对稳定,也保留有相对有效的事后救济。
    协议控制虽然被境外法律认可与接受,但因为规避境内对外资投资限制的法规,尽管目前我国对此尚无司法判例,但考虑到协议控制有别于宣示权利的脆弱性,以及防范国内原始股东道德风险,协议控制项下一定会有各种现实制约措施来保障协议控制的稳定、安全与事后救济。除了刚才提到的股权质押与优先收购等文件,很多适用于境外法律的担保类制约文件,均需要原始股东签署;甚至有的境外机构投资方会在国内确定其代持主体,直接参股至国内牌照公司对内资公司施加控制,必要时采取反制措施。

5. 协议控制不是权利宣示,强调内部实质关联与控制。
尽管某种程度上创设了“投资者(股东)权利”,但协议控制毕竟不是登记备案并能对外宣示的对世权。绝大部分协议控制的内部构架细节及文件内容并不会在境内公开(境外披露也是按照美国证监会要求进行有限披露),谁也不会做出无意义的举动——主动在国内公示。投资人更强调的是内部的实质关联与控制,即只要对国内这家有资质的运营主体有着实际影响和实际力;一旦存在失控迹象,也一般会优先在资金、人事、上下游经营环节上进行博弈,而目前为止近20年时间通过司法诉讼主张协议控制权利的案例在国内并未存在。 

    (二)与其他架构设计的简要对比
    1、防火墙设计
防火墙是在股权等投融资领域最常用、最普通的架构设计之一,主要是通过设立一个SPV,将主营实体的经营和法律风险通过法律主体关系的间隔,尽最大可能避免风险延及到主营实体。防火墙设计可以是一层,双层甚至多层,但核心原理就是充分利用公司法人独立性和有限责任,从主体关系上切割法律责任。防火墙设计有的是单独为预防风险蔓延至主营实体,也有与其他架构形成组合设计。在以往我们操作的项目中,防火墙设计经常运用在公司股权激励,以及产权与运营权分离的案例中。  
防火墙与协议控制,都是在两家或两家以上关联实体上进行的架构设计。而从手段、目的上却形成了有趣的一个对比:防火墙设计是充分利用公司法人格独立和有限责任,将两个关联实体有意进行切割,避免风险蔓延,侧重对外运用;而协议控制恰恰相反,是为了规避国内法律上的投资限制,将两个关联实体有意进行实质关联,避免利益切割,侧重对内控制。

    2、原产地规避设计
原产地规避设计,是在国际贸易领域为了规避销售目的国反倾销或者其他贸易政策壁垒时,形成的一种不得已的贸易潜规则。简而言之,就是将反倾销或受限出口国的产品,放在其他不再反倾销或不受限的国家或区域进行生产、出口。这主要是中国很多出口产业目前采取的通常措施。
国家从某种程度上鼓励原产地变更来间接实现出口贸易的增长。而实际上在WTO正式文件中有关原产地的反规避措施中,主要针对第三国转运、组装或进口国装配、组装等,从成本价格构成上来应对原产地规避设计。大多数国内企业也意识到不可能通过这类投机取巧方式来规避反倾销或其他贸易壁垒;而最终需要以绿地投资方式换取原产地变更。最终,这种原产地设计虽然是以我国企业的境外关联主体在第三国出口,但实际上如果符合第三国价值构成,存在实质投资行为等,会得到进口国审查的认可并成功应对反倾销。
这种原产地规避设计旨在迎合进口国国际贸易上的政策壁垒审查采取的措施。严格意义上是资本投资从属于国际贸易目的的投资方式,与协议控制等投资架构设计更多为了境外上市或资本运作还是存在目的上的区别。

    3、税务筹划设计
税务筹划设计是跨境投资领域需要考虑的现实问题。投资的最终目的是要获取回报,在其中特别是对利润分配的所得收入这块,就会存在不同国家和地区之间的双重税收问题。通过双边或多边的税务优惠协议安排,以及离岸公司的免税政策,在跨境投资路线图上,出现多个中间过桥公司已经是很普遍的现象。
协议控制的境外投资架构部分,就存在税务筹划的影子。税务筹划的架构设计,通过不同国家和区域的关联主体,实现税负成本的最大限度的节省,主要的目的在于经济上的考虑;协议控制更多是在预防内在的法律与道德风险,维护内部的架构稳定及利益输送。从协议控制与税务筹划两者对投资者的作用而言,协议控制是内部利益基础,税务筹划的架构设计是外围优化选择,两者孰轻孰重不言而喻。 

    三、“协议控制”的国内延伸运用与案例演示
“协议控制”有约定俗成的概念范畴;而从本质上更多是一种技术白手套。而我们也可以发现,国内类似“协议控制”技术白手套方式的延伸运用或“变种”,还是有很多。以下重点列举并做简要分析。
(一) 股份代持
股份代持又称为隐名持股,由实际出资人委托名义股东持有公司股份。众所周知,《公司法》司法解释(三)第25条对股份代持做了明确的规定。 归纳起来,有三层意思:第一,股份代持的合同关系是有效的;第二,上述有效是有前提,有限责任公司的股份代持,且没有合同法第52条无效情形。第三,即使股份代持有效,并不意味着实际出资人就是当然的股东,能够当然的恢复身份性权利,而是需要半数以上股东同意方能请求记载名册和办理工商登记。
而对于未上市的股份有限公司,虽然没有明确规定,但股份公司作为更加纯粹的资合公司,对代持股份的效力认定应该更加宽松。而至于上市公司,从目前我国证监会的态度看,股权权属清晰是公司上市的基本条件,与国际上披露即合规的做法不同,证监会在上市审核实践中对股份代持是全面禁止的。 
但是,无论是有限公司,还是未上市的股份公司,以及上市公司,都存在大量的隐形的股份代持现象。从股份代持的操作方式看,其与“协议控制”最为近似,本质上也是一种依靠协议(契约)来实现投资(股份)权利的方式。协议控制主要目的规避国内对外商资本的投资限制;而股份代持的目的或动机呈现多元化,可能是为了突破公司法的人数限制,有可能实际出资人不符合股东身份(例如公务员),有可能是不方便被他人知晓(不一定是法律层面,很多只是出于融资便利或其他商业考虑),有可能是家庭资产理财筹划考虑等。正式因为股份代持的目的与动机呈现多元化,法律上不宜做一刀切,因此司法解释也是基于此对有限责任公司的股份代持做出了相对谨慎的效力支持。

(二) 股权(投资)信托
股权信托关系分为两种:一是股权管理信托,即委托人把自己合法拥有的公司股权转移给受托人管理和处分;另一种是股权投资信托,即委托人先把自己合法拥有的资金信托给受托人,然后由受托人使用信托资金投资公司股权并进行管理和处分。
第一种情况是先有股权,后有信托,本质上不属于本文探讨的类似“协议控制”的投资类型。而第二种情况是,先建立资金信托关系,后有股权信托关系。我们主要探讨第二种情况。
股份信托是商法概念,与股份代持相比,股份信托的概念较窄。区别主要在于,股份信托在我国是要委托给专业的商业信托机构(我国民事信托制度并不健全),而股份代持的代持人的主体不受限制;另外,股份信托的实际出资人更加侧重股份收益的保障;股份代持不仅仅是关注收益,更多是强调代持关系的隐蔽性。实践中,股份信托伴随着投资、融资、管理等功能,银监会对股份信托是鼓励外加调控的态度。
仅仅从委托人与信托机构之间的股份信托协议来看,从合同主体、内容以及上位法及政策的保障上,股份信托的效力是没有问题的。而关键仍然是,委托人后面还会存在实际出资人的关系,这才是实践中经常通过股份信托完成投资架构设计的一种过桥手段。因此,在商务部2011年第53号《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》文件中第9条列举的“代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”的规避手段时,就包括了“信托”方式。

(三) 挂靠
挂靠是个司法实践中的老话题。类似于“协议控制“,其也是曲线实现投资目的的常用方式。
挂靠方式主要是指没有资质的单位或个人,借用有资质的经营实体,对外以该资质经营实体进行招投标、发生合同关系或完成商业行为;而内部则依赖挂靠协议来实现内部的权、责、利的厘清。由此可以看出,挂靠与“协议控制”虽然都是靠协议关系来实现某种商业目的和规避某种法律限制,但是存在区别:首先,挂靠关系中,挂靠单位和被挂靠的资质实体之间并没有关联关系;而“协议控制”的企业之间存在投资实质关联。其次,挂靠的手段主要是借用资质;而“协议控制”的手段主要靠运营及资金控制;再次,挂靠的合同关系主要是完成某商业项目,中间的对价可能是上交管理费(有时是无任何管理费),广泛意义上属于商业贸易法律关系;而“协议控制”则是存在利润转移与输送,广泛意义上属于资本投资法律关系。
挂靠的现象发生在不同行业,典型的包括建筑行业、采矿行业、航运行业等。因此,没有专门的法律或者司法解释是针对“挂靠”来定性;而具体体现在对不同行业领域内的法律问题处理上,对挂靠存在相关的规定。最为突出的挂靠现象发生在建筑领域,《建筑法》及司法解释等主要是指“借用资质”,并明确在对外签署合同效力上,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 在航运行业,实际船东挂靠在有航运资质的运营企业的现象也非常多,理论上对于船舶挂靠经营的法律效力问题争议不断;在海事法院司法实践中对这一现象并未采取一刀切的态度全面否定挂靠的效力,而是具体区分以不同情况下对外签署合同的不同效力,而且往往结合表见代理;以及内部责任上很多案例认可船舶挂靠协议的有效性。
   
    (四)联营、合作开发等其他方式
在一些政府招投标重大项目,以及重大房产项目上,存在大量联营、合作开发模式的商业合作。这类方式有“挂靠”的影子,但区别在于有资质的单位也参与投资、运营。而在房地产开发领域,最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》从14至27条对合作开发房地产作了比较详细的规定,而且对于合作开发房地产合同明确只要合作一方有资质就认可其有效。
     从主体上有无关联,利益上有无分配等,这种联营、合作发开方式与“协议控制”的架构差别更大。联营、合作开发更多的可以视为优势互补且不可以规避法律;而“协议控制”更多是一种资本投资项下为了规避外商产业投资限制,从左手到右手之间做出的协议创设权利的无奈之举。

   (五)国内收购重组项目类似“协议控制”的案例演示
    国内某集团公司希望收购异地一家目标公司。该目标公司收购价值在于资质、渠道与团队,但是存在大量负债与诉讼。集团公司希望能够通过稳妥和循序渐进方式完成收购目标公司的意图。
首先集团公司决策层排除了直接的股权收购,因为担心一旦股权收购,公司后续消化不良,导致投资失败。同时,因为资质等具备身份性的资产,不具备资产转让的条件,因此资产收购方案也被排除。
此时一个类似的“协议控制”方案雏形出来:即首先由集团公司设立投资公司,与目标公司及目标公司原股东及实际控制人签订“协议控制”一揽子协议,将商业上已经商定价格的股权转让款,以借款形式出借给股东但明确用于目标公司运营,同时股东的全部股份质押予投资公司。同时约定,目标公司的经营权、财务权等,在1年借款期限内由投资公司实际管理,目标公司原股东及实际控制人暂时放弃对公司的管控权利。这里设置的1年借款期限实质上是一个协议控制的过渡期,得以让投资人实际介入到项目公司运营及债务处置,让股权转让款以借款形式作为目标公司现金流,又留有一定退出余地——如果目标公司出现重大亏损情况,投资项目公司也能够及时申报债权,和实现股权质押等债权形式挽回损失,避免一开始以股权转让或增资方式进入血本无归;另一方面在目标公司利好的局面下,通过锁定股权价格、借款抵作股权转让款方式完成股权优先收购,实现投资目的。
    近似上述投资方案的“协议控制”一揽子协议,实际上在一些债务重组项目中,重组方经常会运用得到。而此类协议,分拆体现的都是反映普通民事法律关系的民事合同,且不存在违反法律禁止性规定,虽然未接受司法实践的检验,但可以做出乐观的评估。

   四、“协议控制”的法律效力之争
   (一)效力之争——是契约自治,还是违反法律、损害社会公共利益
 无论是纯粹狭义上的“协议控制”,还是我们提到到国内类似“协议控制”的模式,效力问题一直是绕不开且争论不休的问题。
 认为“协议控制”无效的观点目前是主流,其主要依据是规避我国法律在外资产业准入、境外上市、外汇流动方面的监管,属于《合同法》第52条无效情形中“以合法形式掩盖非法目的”, “违反法律、行政法规的强制性规定”,“损害社会公共利益”,甚至让国内债权人(包括国家税务机关等)无法实现债权,构成“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。基本上,“协议控制”按照主流观点,以及《合同法》无效情形,都够得上“十恶不赦”了。
 因关系到行业整体切身利益,在互联网行业已经存在反驳和自救观点。对于“协议控制”与“VIE”架构,国际知名IT人士李开复态度是“绝对要支持”,而百度李彦宏2013年甚至在全国政协会议上为此提出议案要求取消对VIE政策限制。而也有行业内人不同场合提出,这是“中国企业从自身及产业发展的实际需要出发,在保证合法合规的前提下,对政府部门在市场准入、外汇管理、IPO审批等领域的过度监管的一种市场化修正”,“市场上采用协议控制模式进行投资的IPO项目至少万亿美元”,“协议控制使原本资金来源枯竭的中国互联网产业找到了源头活水”。
无效观点侧重的是法理基础,有效观点侧重的是市场现实。而目前可以确定的几个现状是,
第一, 我国在部门规章层次提及到“协议控制”的概念 ,但是专门针对“协议控制”的法律效力,国内法律、政策及司法解释未有明确规定,仍然处于“静默”状态。而且至今,我国法院尚未有实际判例来佐证司法态度。
第二, 已有一些部门规章对“协议控制”存在限制、禁止,但并未对其法律效力盖棺定论。最典型的就是商务部2011年第53号《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第9条规定:“对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。从审查投资是否危害国家安全角度,监管部门对“协议控制”来规避并购安全审查是明确禁止的。
第三, 在国内类似通过“协议控制”方式来实现企业控制权,目前也没有专门法律或司法政策。而对“股份代持”、“股份信托”、“挂靠”、“联营、合作开发”等类似的协议关系,司法现状是不同问题、不同情形、不同定性。

    (二)“协议控制”效力判断——通过司法个案识别是否损害公益利益
仅仅从目前一些部门规章隐含的意思,概括化的对“协议控制”逻辑上推定为“无效”非常简单的做法。但是,当我们如果将全部互联网企业这种境外上市融资模式以这类“逻辑”去认定无效后,有无考虑过市场后果?又有无恢复原状的可行建议?我认为至少目前是没有的。这也是大家都知道法理逻辑上可以论证为无效的“协议控制”,却在政府的默许下生存至今。因此,本文尝试从下面的一些设问逻辑中,讨探 “协议控制”的效力判断的方法。
第一,互联网企业为什么都会去选择“协议控制”实现境外上市?因为境内政策对境外资本有限制,境外认可协议控制的架构并允许并表。通过协议控制是互联网企业境外募集资金和上市的成功路径,带来了中国互联网企业的繁荣。 
第二,如果不允许“协议控制”,是否有其他出路或替代方案?目前没有。商业上,没有其他替代方案,国内资金募集渠道及上市机制对互联网企业尚缺乏有效支持,无法与Nasdaq的融资平台对比;法律上,协议控制是最后的无奈之举,无完全合规的替代方案。
第三,如果没有其他出路或替代方案,所规避的法律或者违反的强制规定,这种法律或强制性规定本身是否存在问题?从目前的法律规定看,包括外资准入限制,国家安全审查,以及外汇管理层面,立法和政策制定上虽然欠缺合理性,但均是出于国家安全或社会公共利益层面考虑,因而并不存在根本问题。
第四, 如果这类规避或者违反已经形成全行业现象,即使法律本身没有问题,是否应该考虑司法改良或妥协?应该考虑。如果规避或违反已经形成全行业现象,司法如不妥协,一时维护的是法律权威,损害是可能是行业群体利益乃至社会利益,最终损害的仍是法律权威。
第五, 司法改良或妥协的最后底线是什么?——公共利益的具体个案识别。 
    这是本文 “协议控制”的效力判断进行的一个观点。即,立法与司法解释上暂时不能对“协议控制”进行一个整体效力判断的时候,司法上只能结合个案,对“协议控制”的行为是否损害公共利益进行个案识别,个案判断“协议控制”的效力。 
    公共利益的个案识别,包括如下几层含义:
    其一,包括互联网行业的“协议控制”架构,以及国内类似“协议控制”的投资架构设计,在没有专门针对“协议控制”效力问题出台法律或行政法规层次的规定之前,以“违反法律或行政法规强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”等来否定他们的法律效力是缺乏法律依据的。
其二,但是,并不是说没有法律或行政法规强制性、禁止性规定,就当然认为“协议控制”等是有效的;而应该在司法诉讼或仲裁的具体个案上,判断“协议控制”或者国内类似“协议控制”的投资方式是否损害公共利益,并以此对效力问题做出个案认定。
其三,个案认定上,对公共利益的识别标准,必须是具体、直接、严格;而不应当像立法上抽象、间接、泛化。在我国民法及合同法上,民事行为无效情形包括损害“国家、集体”利益;而如果在司法上确定“协议控制”等投资架构损害什么公共利益,我们认为不宜直接简单指向“国家、集体”  或其他抽象、泛化的利益载体。例如,互联网企业通过协议控制方式完成投资架构,进而募集境外资金和完成境外上市,在这个过程中,从政府监管角度可能会认为做出推演,其这类行为损害到国家信息产业安全、威胁国家外汇体制等国家利益;而另外从社会与市场现实的角度看,包括腾讯、阿里巴巴、百度、新浪等互联网企业,至今尚有没有明确具体的证据、结论说明这些企业是因为存在协议控制,能够现实危害或威胁到我国社会公共利益?相反是在较短时间内带来国内互联网行业的繁荣,带来互联网对传统产业与思维的变革创新,如果没有协议控制的投资架构,可能我们在互联网产业领域要花更长时间代价且不一定有今日成果。再例如,在国内通过“协议控制”方式完成债务企业重组,也并不会出现侵害到具体的社会公共利益;相反会使得重组方更加有空间和余地保障其投资安全,有利于提升投资者重组债务企业的信心。本来这里想举例说明“协议控制”中存在损害公共利益的个案,但是这里暂时还没有找到现实案例,也无法做出假设。这只能说明“协议控制”的架构设计到底损害了谁的利益?是否损害社会公共利益?这一点目前也还没有个案证据。
其四,损害公共利益的程度无所谓“严重”,一旦构成损害,则可认定无效。社会公共利益一经损害,本身损害的是一个群体性利益,本身属于严重,而不是靠个体感受来判断严重与否。
其五,无效之后,需要考虑个案“协议控制”无效之后的恢复与救济。特别是针对“协议控制”架构下的境外投资者,无效之后恢复后的救济,涉及到法律适用、平行管辖等国际私法上的复杂因素,这一点虽然不是个案本身考虑,但是会引发连锁反应,这也对司法上认定“协议控制”效力问题的一种外围考验。相对有境外投资者因素的“协议控制”,国内的类似“协议控制”司法上对待其效力问题还是比较从容。

    五、律师的非诉思维与创新尺度
实际上,像“协议控制”类似的资本市场舶来品,在我国立法上尚未建立完整概念体系时,他们就在国内扎根并推广开来。其中最典型的就是“估值调整协议”——国内通俗的概念即“对赌协议”。而类似英美法律契约自治下由商人或律师发明出来的各种协议、架构或安排,在我国大陆法系下显得如此的另类,但是受到市场的极大欢迎。与“协议控制”目前没有司法判例不同,“对赌协议”效力认定上有最高院 “甘肃世恒案”的判例可供引证。  
事实上,这些契约自治下的法律技术创新,已经由资本市场、PE投资领域,其运用逐步延伸到一般的公司投融资项目。而国内非诉律师们在很多国内没有法律规定、没有司法判例的背景下,引入或者创设某种交易模式、协议内容或者出具法律意见时,如何把握创新的尺度?非诉律师在缜密与灵活、合规与创新、保守与进取的思维之间,又如何把握好分寸、尺度,实现项目过程与结果的智慧契合? 
现实中,包括本人、事务所同事在内的很多律师的操作具体的非诉业务时,可能有意无意、主动被动的经历过很多这样的事情:就是在项目关键节点上,有的出于解决问题或清除障碍,有的出于迎合客户需求,作出自己的“灵活”创造。这种“灵活”创造很大程度上已经超出可以确定的范畴,甚至是所谓的打“擦边球”。而在这个过程中,大致存在三种情形:第一,有法律(广义上的法律,下同)明文规定,进行有意规避的处理:例如为了规避公司股权转让的交易税费、为了规避股东同等价位优先购买权,为了规避香港购买物业的额外税费,通过外表合同外加备忘录方式、或者物业信托方式加以规避;第二,无法律规定,或者没有明确规定,进行灵活创新或沿用。这是“协议控制”、“対赌协议”的操作;第三,有法律规定,但超出法律规定范围进行理解、比照操作。例如将有限责任公司的股份代持,沿用到合伙企业、股份公司。而至于有法规规定,曲解或者误解法律规定进行的业务操作,这是硬生生的将客户往火堆里送,不在此讨论范畴。
律师的非诉思维不能完全要求像诉讼那样需要依照法律、判例或既有的法理框架,上面三种思维中,对于第一种个人意见应当尽量避免作出这种选择,因为这是一个抱着侥幸心态不被事后法律追究的概率寻租;对于第二种个人意见可以尝试,但因为存在不确定性,出具法律意见时不能无保留;对于第三种个人意见是要结合法理,并结合公共利益考量。
简要归纳起来,律师非诉业务可以有如下尺度:
1. 有法律规定的情况下,合规是优先、唯一选项;且这种合规,需要律师穷尽检索与掌握现行有效的各类法律与政策。
2. 无法律规定,或者法律规定不明确的情况下,非诉的灵活性在契约自治上可以充分展现,但是首先需要考量是否侵害社会公共利益、违反公序良俗;其次需要考虑是否侵害第三方利益。
3. 无论如何进行灵活创造,不确定因素始终存在。在不确定因素存在的情况下,足够的提示与保留意见是必要的。

六、结语
本文是在协助宁波一家某专业领域互联网平台企业进行境外融资时引发的关于“协议控制”一些思考。诚如行业内认为那样,“协议控制”是互联网企业美国上市的投资架构设计的标配。正如我们的法律体系,沿袭大陆法系的民法体系,却引入了很多英美法律体系中的商法概念。而在这个过程中,未来将会有更多的这样的舶来品、法律产品创新。在法律规定尚未及时跟进的情况下,非诉律师的发挥空间变得宽松起来,而这个时候“契约造法”、“契约造权”不是没有可能。但是,如何对这种充满不确定性的业务创新,保持律师的执业操守与底线,是一门永无止境的学问。















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