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民营资本向村镇银行增资扩股的法律实务探析
来源:习平  发布日期: 2015-3-26 11:09:37
  
民营资本向村镇银行增资扩股的法律实务探析
                                                                              ——以新三十六条与温州金改的实施为视角
                                                                                        作者:习平、傅丹辉
     摘要:2010年7月,国务院颁布“新三十六条”,以支持民间投资进入国有经济等领域,其中一项重要内容就包括投资金融服务领域。2012年3月,国务院批准温州市金融综合改革,温州市继而推出温州金改的12条实施细则。共同的是,上述规定都包含有规范、引导、支持民间投资或者民营经济投资金融,扭转近年来“国进民退”的局面,也为改变民营资金投资渠道过窄,热钱四处炒房、炒物资的困境。民营资本进入金融服务领域包括设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等,本文将以民营资本增资的方式参股村镇银行作为讨论对象,并着重探讨增资扩股过程中可能遇到的法律实务问题,包括股份比例的确定,村镇银行治理结构的设计,民营股东与国资股东之间冲突的解决,利润分配的保障,民营资本退出的情形等,通过对上述实务问题的探讨,提出应对方法和相应建议,以更好地保障民营资本在增资过程中的权益,使得民营资本真正敢于向村镇银行投资,在增资扩股过程中的合法权益得到应有的保护。
    关键词:  村镇银行     民营资本    增资扩股 

     一、实务问题的提出
在“新三十六条”颁布实施后,尤其是在温州金改12条实施细则出台后,民营企业或者民间个人资本(以下简称“民营资本”)进入金融领域的大门被逐渐打开,这对民营资本来说是一个福音,民营资本投资渠道过窄的问题将得到逐步解决,相应地,以前的炒房热、炒蒜热、炒棉花等民间资本过度集中于虚拟经济的问题将得到缓解,民营资本也将逐渐回归实业。但是,仅仅有这两部规定还不能完全解决实务中的问题,尤其是如果民营资本以增资扩股的方式投资 ,在投资过程中可能出现各种法律问题,还需要法律实务界进行探讨,尤其是需要非诉律师的参与解决。
在民营资本以增资扩股 进入村镇银行之时,民营资本需要考虑哪些问题?又将会遇到哪些实务问题?根据民营资本与村镇银行的实际特点以及增资扩股的实务操作,可能会出现以下法律问题:
第一,增资扩股需要履行哪些基本程序?作为民营资本应注意哪些方面?
第二,增资扩股的股价应如何判断?新进入的民营资本应持股份比例如何确定?
第三,民营资本成为村镇银行的股东后,为了消除民营资本的担心,真正保障其享有股东权利,公司治理结构如何设计?民营资本与国有银行、政府机构股东等国资股东之间如何平衡?民营股东与国资股东在公司股东会表决权发生冲突,应如何解决?
第四,在村镇银行产生利润后,利润如何分配?如何保障民营资本的利润分配权利?
第五,在哪些情形下,民营资本可以行使退出权?民营资本退出可以采取哪些方式?如何适用?
对民营资本而言,增资扩股是其进入农村金融市场的重要渠道,如果风险防控和问题解决得当,可以分享城镇化的发展实惠。为了使民营资本的增资扩股减少风险,作为非诉律师,对于民营资本可能遇到的上述实务问题,笔者提出相应的应对方法或者措施,并提出保障民营资本权益的建议,以最大化保障民营投资者的合法权益。
二、村镇银行的概念与现状
(一)村镇银行的概念
村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准,由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资,在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。
村镇银行的设立宗旨是围绕三农,而三农问题在近十年连续作为国家的一号文件出现,对国家来说其占有举足轻重的地位。村镇银行的出现,对完善农村金融组织体系、建立农村金融供给新渠道和推进农村金融服务产生积极影响,村镇银行给农村金融市场带来了竞争,有效增加了农村的金融供给,村镇银行的健康发展对农村金融具有里程碑的意义,对于国家宏观经济也具有重要意义。
(二)浙江省村镇银行的发展现状
自2006年12月银监会公布 《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》以及2007年1月银监会出台《村镇银行管理暂行规定》以来,村镇银行作为新事物出现在人们的视野中已有6年,截至2012年9月末村镇银行全国已经增长为799家。
浙江经济发达,村镇银行的扩张迅速,2004年末还存在194个金融空白乡镇,截至2010年5月,浙江设立村镇银行16家,截至2012年12月,浙江省(剔除计划单列市之宁波数据)共有村镇银行98家。 在浙江各市中,民营经济尤其活跃的温州市在村镇银行的设立方面表现抢眼,2009年,瓯海农村合作银行作为主发起人设立了温州市首家村镇银行——永嘉恒升村镇银行。截至2013年3月,温州已获准在全国各地设立44家村镇银行,其中已开业12家。 
(三)村镇银行存在的问题
虽然村镇银行经历了快速发展,但由于农村市场存在局限性以及村镇银行本身的缺陷,作为新生事物,村镇银行在建立及发展中还存在一些新的问题,总结而言,有以下几个主要问题:
第一,民营资本入股的热情不高。村镇银行刚兴起时,主发起行紧缺,而自然人股东则处于饱和状态,很多民营企业甚至为获得一个投资机会要找关系,如今,情况发生了逆转,部分村镇银行持续经营低迷已导致主发起行和民营股东矛盾激化,新的村镇银行现在也越来越难找到自然人股东,由于村镇银行盈利能力低、村镇银行分红不及时、民营股东难以掌握话语权和管理权,不少民营股东甚至有退股的想法,因而民营资本在短暂的热情之后,对村镇银行渐渐采取消极观望的态度,这对于鼓励民间资本参与农村金融改革的初衷也不利。
第二,治理结构不够合理。2012年5月,中国银监会就鼓励引导民间资本进入银行业和鼓励促进民间投资健康发展提出的具体措施和意见(银监发〔2012〕27号,村镇银行主发起行的最低持股比例由20%降低为15%,但是,在村镇银行的股东中,控股股东仍然是银行金融机构、国有企业、国有控股公司、政府机构股东(以下简称“国资股东”),民营资本的股东(以下简称“民营股东”)所占的份额较小,因此,民营资本对国资股东的监督和制衡作用有限,治理结构需要继续改善。
第三,村镇银行的影响力有限。整体而言,农民对于村镇银行的了解和认同度并不高,很多农民虽然知道村镇银行,但是对于村镇银行与传统银行究竟有何不同,村镇银行在存贷款方面有哪些优惠,基本上一无所知。由于农民对村镇银行的品牌认知程度偏低,导致村镇银行吸储难度较大。按照规定,村镇银行发放贷款的金额不得超过存款余额的75%,如果没有资金来源,村镇银行的贷款业务也就无从做起。 
三、增资扩股的基本程序
(一)村镇银行的股东会表决
1、股东会对增资扩股协议及方案进行表决。特别注意的是,依据《公司法》第四十四条的规定,增资、减资应该经过股东会中代表三分之二表决权的股东通过,对于增资扩股的表决,属于特别决议,仅仅过半数表决权股东同意无法通过,当然,如果村镇银行的公司章程对增资的表决有更高要求的,例如,应该经过全体股东一致同意的,则股东会表决应符合公司章程的规定。
2、如果部分原股东不认购增资的,应作出放弃优先增资权的意思表示。《公司法》第三十五条规定了原股东对公司增资时享有优先增资权,如果全部或者部分原股东未增资的,对于新股东增资加入的,应由原股东在股东会表决中或者在增资扩股工商手续办理前提交放弃优先认购权的声明。对于保留优先购买权的原股东,应与新股东共同参与新增股份竞价,通过“同等价位、原股东优先”的方式,行使其优先购买权。
(二)签署增资扩股协议
增资扩股协议是规范增资行为以及增资扩过程中有关事宜的文本载体,也是新股东与村镇银行、原股东之间的权利义务的依据,体现了新股东与原股东之间谈判甚至力量博弈的结果。在新股东与村镇银行达成增资的意向并谈妥相关事项后,双方应签署增资扩股协议,但是,从法律的角度,需要特别关注增资扩股协议是否合法有效。 
首先,增资扩股协议应该在法律性质上具有合法性,否则,无效的增资扩股行为将得不到法律认可。在实务中,增资扩股协议可能会因为双方商业目的或者谈判结果不同而内容各不相同,甚至部分还因为违反法律禁止性规定等原因而无效。为此,判断增资扩股协议的效力以及保证增资扩股协议有效应作为实务的重点,笔者举下述案例说明:
案例一,某甲作为新股东向某村镇银行增资,由于某甲对金融机构的真实盈利状况不甚了解,对村镇银行的发展前景持谨慎态度,因此,甲要求公司公司向其作出承诺,保证每年的投资回报率,双方并将固定回报写入增资扩股协议。
案例二,某村镇银行计划对外设立分支机构,现金流严重不足,拟对外吸收资金,某甲在与该公司股东接洽后有意向增资,但是提出两个条件,资金使用期限为一年,资金的使用成本为银行贷款基准利率的四倍,双方据此签订增资扩股协议。
上诉二案例中的协议并非法律上真正的增资扩股协议,案例一双方约定固定回报,权利义务不对等,属于保底收益协议,为无效协议。案例二中双方约定资金使用成本,实际为借款行为,当合同形式与实际不符时,应以实际的法律行为判断,双方之间签署的是借款协议。
其次,增资扩股协议的签订主体应具有相应的民事行为能力,民营资本如果来源于民间个人,则该个人应该具有完全民事行为能力以及出资实力。民营资本如果来源于民营企业,则该企业应该经过合法注册,取得营业执照并具有法人资格,不得为分公司、分支机构等不具有法人资格的主体。
再次,增资扩股协议中约定的增资额、持股比例应符合《村镇银行管理暂行规定》、《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》的最低规定。
(三)清资核产与缴纳增资、验资
1、清产核资,在增资扩股时,为了对增加的股权(股份)进行定价,需要对村镇银行开展清产核资工作,确定村镇银行在增资前的原有资产(总资产与净资产)为多少,村镇银行的净资产金额对新股东是否溢价增资以及多少计入溢价具有影响作用。
2、对新股东增资财产进行评估,评估是股东出资的法定程序,依照《公司法》第27条第2款规定,对作为出资的非货币财产应当评估作价,同理,在增资扩股中,民营资本如果以非货币财产增资的(包括特殊形式如果民营资本以股份增资或者债转股的方式增资),应履行评估手续。
3、新股东缴纳增资及验资手续。新股东增资方式,与原股东在村镇银行成立时出资方式相同,应遵守《公司法》第27、28、83-89条的规定,在此不赘述。在新股东认缴增资后,应该由验资机构进行验资并出具证明,验证注册资本的增加是否真实,相关的会计处理是否正确,是否符合规范。对于新股东以实物、无形资产等非货币财产增资的,注意应保证新股东对该财产具有完全处分权,未设置担保或者被司法查封,增资后及时向村镇银行办理转移过户手续,报公司登记机关备案。
(四)银监机构的审批
《中华人民共和国商业银行法》、《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》规定村镇银行在内的商业银行的新股东吸收应经过银监机构审核,包括对增加的注册资本金、入股资金来源、股权比例、公司治理结构、诚信记录和纳税记录等进行审核。
(五)新股东会决议及工商变更手续
1、在新股东缴纳增资,村镇银行对增资验资后,村镇银行应召开股东会增选董事、监事,对公司治理结构进行调整,修改章程,召开董事会,改组公司管理层。村镇银行根据股东会决议,对股东名册进行相应修改、向新股东签发出资证明书。
2、履行工商变更登记手续。首先到工商部门办理注册资本变更登记手续及新选董事、 监事的备案手续,然后凭工商部门出具的工商变更受理单到质量监督管理部门换发组织机构 代码证,到银行、税务部门办理相应的变更手续。
四、民营资本持股比例的确定
民营资本向目标村镇银行(以下简称“村镇银行”)增资后,村镇银行股份结构将会调整,并进而改变股东之间的权益关系,因此,增资过程中合理调整股东的结构和持股比例是理顺股东之间权力和利益关系的重要内容。
根据增资财产是否全部来源于民营资本,民营资本增资分为两种情形,一是增资全部由民营资本新股东(以下简称“新股东”)认购,村镇银行原股东(以下简称“原股东”)不增资;二是新股东与原股东(全部或者部分)共同认购增资,新股东的持股比例在两种情形中各不相同,下文将分别论述。对于新股东的持股比例,与增资扩股中以下几个因素相关。
(一)新增股份的价格确定
在增资扩股时,需要对增加的股份进行定价,如果增加的每一份额的价格低于每一份额的价值,那么原股东的利益将被稀释,然而,对每一份额进行定价又是一件很困难的事情,难以客观准确地反映股份价值。虽然现行的股票(股份)定价的方法很多,在财务上有市盈率估算法、现金流贴现法等方法,但是这些方法都存在一定的不足,只能近似地衡量股份份额的价值。
因此,除了按照财务方法来确定份额的价格之外,还应尊重股东的主观判断,结合村镇银行自身的情况特点,包括净资产、存贷款总额、存贷比、盈利状况、发展规划等,当然,在增资扩股中,原股东不得利用虚假的财务信息,夸大公司的市场份额和发展前景,或者隐瞒公司存在的债务和负担。
(二)权重值的确定
增资扩股时相同股份下认缴的出资额与设立时认缴的数额一般不相同,两者之间形成一定的比值(以下简称“权重”比值),同理,股东在增资时缴纳的股价与设立时一般也不相同, 尤其是村镇银行发展良好的情况下。向村镇银行增资扩股时,可以根据此前村镇银行净资产的评估值(例如,上一年度或者最近三年度的资产负债表、利润分配表等财务报表)、增资对村镇银行今后的影响、增资后各股东之间的持股比例等几方面来确定新旧出资之间的“权重”比值。
对于股份比例的确定,最关键的问题是如何确定等额新、旧出资的“权重”比值,只有比值确定了,才能确定各股东最终的持股比例。对于股份比例的确定,笔者举三个例子以说明。
案例一,全部增资由新股东认购。某村镇银行新增200万元注册资本,全部由新股东出资,经评估确定,村镇银行的净资产为5000万元,新股东在增资200万元后可以取得相当于村镇银行设立时原股东出资120万元后持有的股份(新、旧出资的“权重”比值为6:10),由此,增资方式就是:先将新增的200万元全部存入村镇银行的验资账户,但申请增资额为120万元,另外80万元列入资本公积金,然后再申请将80万元资本公积金转增为注册资本。
案例二,部分增资由新股东认购,部分增资由原股东认购。某村镇银行新增400万元注册资本,其中200万元由新股东认购,200万元由原股东认购,经评估确定,村镇银行的净资产为5000万元,新股东在增资200万元后可以取得相当于原股东出资100万元后持有的股份(新、旧出资的“权重”比值为5:10),原股东增资200万元后可以取得村镇银行设立时出资的100万元(新、旧出资的“权重”比值为5:10),由此,申请增资额为200万元,另外200万元列入资本公积金。
案例三,部分增资由新股东认购,部分增资由原股东认购。某村镇银行新增300万元注册资本,其中200万元由新股东认购,100万元由原股东认购,经评估确定,村镇银行的净资产为5000万元,新股东在增资200万元后可以取得相当于原股东出资130万元后持有的股份(新、旧出资的“权重”比值为6.5:10),原股东增资100万元后可以取得村镇银行设立时出资的70万元(新、旧出资的“权重”比值为7:10),由此,申请增资额为200万元,另外100万元列入资本公积金。
案例一中,由于全部增资都是新股东认购,因此,新、旧出资的“权重”比值实际上就是新股东与原股东相同出资账面值与持股比例的占比。案例二与案例三中,由于原股东也认购部分增资,因此原股东的增资与村镇银行设立时原股东出资,相同账面值时持股比例也不同,当然,实务中可能会出现同一次增资同股不同价的情况,案例二新股东与原股东增资时同股同价,案例三新股东与原股东增资时同股不同价。
(三)资本公积金—增资溢价的处理
资本公积—增资溢价转增资本之前,以实收资本计算新股东的持股比例。通常来说,原股东与新股东在增资谈判时不会同意将新股东的增资财产全部作为出资,计入“实收资本”或“实收股本”,因此,在增资扩股的实务中,新股东的增资财产与其名下的“实收资本”有差额,差额部分作为增资的溢价计入“资本公积”,“资本公积”虽然属于所有者权益,但是,在未转为注册资本之前不能计算为股份,判断新股东的持股比例只能根据其名下的“实收资本”。
资本公积—增资溢价可以用来转增资本。《公司法》第169条规定“公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”因此,资本公积金不得用于弥补亏损,该规定一定程度上能防止公司原股东利用增资扩股让新股东为公司的亏损买单,损害新股东的合法权益。资本公积金虽然属于公积金,但是在会计实务上,并非所有的资本公积金都可以直接转增资本。资本公积金项下又分为资本(或股本)溢价和资本公积金准备项目(包括接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备和关联交易差价)形成的其他资本公积,《金融企业会计制度》(财会[2001]49号)第八十一条规定“资本公积各准备项目不能转增资本(或股本)”,《企业会计准则—应用指南》也规定“资本公积—资本(或股本)溢价”项下的资金属于准资本性质,可以直接转增注册资本,因此,新股东向村镇银行增资溢价产生的资本公积可以转增资本。
资本公积—增资溢价转增资本之后,新股东有权按持股比例分享转增资本。在资本公积—增资溢价转增资本后的处理上,缺乏具体的法律规定。在实务中,大多将转增资本作为股东的权益,由全部股东按持股比例共同享有转增资本。 笔者认为这种实务操作符合法理,理由如下:第一,新股东认购增资并通过村镇银行的工商变更登记取得股东资格后,其即为村镇银行的正式股东,且增资中计入“实收资本”的会计处理也确认了其股东身份,既然具有股份资格了,就应该平等地享有股东的权利,资本公积—增资溢价转增为资本从而股东的出资额增加属于广义的自益权,新股东理应享有。第二,增资前,增资财产的产权属于新股东,因此,原股东对资本公积—增资溢价分享权益本来就是新股东对原股东在增资前经营村镇银行的财富回报,作为新股东取得股东资格的额外对价,不能再否定新股东对资本公积—增资溢价转增资本应享有的权利,否则,新股东就承担了多重对价。
当然,建议民营资本在向村镇银行增资时,双方应该明确增资中多少列入资本公积,而对于资本公积按什么比例分配,又有多少由民营股东享有,以此避免在进入村镇银行后产生争议。
因此,按照通常的实务惯例,新股东的持股比例等于增资财产计入“实收资本”的数额÷(村镇银行原注册资本+村镇银行增加的注册资本),如果资本公积转为增资,则新股东持股比例不变,其名下的“实收资本”按持股比例相应增加。
五、 村镇银行治理结构的设计
在民营股东签订增资扩股协议以及实际出资之后,只是实现了进入村镇银行的第一步,在进入村镇银行之后,民营股东应更多地考虑如何保障自身权益,尤其是在面对国资股东时。民营股东的权益保护主要包括两方面,一方面是公司制度的设计,另一方面是遇到冲突如何解决。而公司制度的设计方面首要就是公司治理结构的设计,如果民营股东作为小股东,尤其是股份比例在三分之一以下的,应尽量保障或者争取民营资本在股东会表决时的话语权,投资者的律师应为其设定有效的股东会表决机制。
(一)表决机制
在诉讼实务中,存在着大量的控股股东滥用资本多数据损害小股东权益的案例。因此,在设计村镇银行的表决机制时,应着重强调对小股东尤其是民营小股东的优先保护。在实践中,有以下两种表决方式可以适用:
1、一票否决制
无论民营股东在村镇银行中持股的比例是多少,民营股东对股东会决议享有一票否决制,尤其是针对影响公司的存续与发展的重大事项,或者影响股东的权益能否实现的重大事项,例如,村镇银行重大资产处置,村镇银行对外投资,以村镇银行资产或者信用对外担保,村镇银行的合并、分立、解散、清算、歇业或者变更公司形式,村镇银行的重组、并购,发行债券及上市计划,村镇银行增加、减少注册资本等,具体的内容根据村镇银行的实际情况而定。
2、重大事项一致同意原则
对于上述重大事项,应该经过所有股东的一致同意,不得由代表三分之二以上表决权的股东擅自决定。全体股东一致同意,作为资本多数决的例外,是由股东人数而非所持表决权决定,体现了小股东在管理公司重大事项中同样具有决定性作用。
除了股东会对重大事项的表决规则以外,公司的治理结构还包括公司的管理人员推荐与董事指派。
(二)人事安排
1、民营资本在关键职位推荐
对于村镇银行来说,管理人员尤其是关键职位的选派将决定各股东在公司的掌控和权力体现。在村镇银行的管理过程中,人、财、事的岗位无疑是最关键岗位,在实务中,公司管理陷入僵局,股东对公司失去控制也往往是在人、财、事的管理不当,鉴于此,民营股东应尽量取得对村镇银行中诸如总经理、财务经理、客户经理、信贷部门经理、副行长、行长等重要职位中至少一个到两个职位的推荐权,而在这些管理职位中,信贷部门经理又是其中的关键职位,信贷部门的管理水平直接决定村镇银行的不良贷款数额和坏账率。
2、董事会中的董事指派
董事会是公司的最高执行机构,在公司日常管理中起到重要作用,而董事会的表决规则是董事人数多数决,实行一人一票,每位董事表决权平等,因此,民营股东争取多指派董事,尤其是董事长或者副董事长,在民营股东持股比例较小的情况下,建议将民营股份与其他小股东的股份累积合并,以提高持股的比例,有权指派的董事人数更多,或者指派更重要的董事职位。
当然,如果民营股东有权指派董事长或者推荐高级管理人员,董事长和高级管理人员应符合《村镇银行暂行规定》第十三条规定的任职资格,应具备从事银行业工作5年以上,或者从事相关经济工作8年以上(其中从事银行业工作2年以上)的工作经验,具备大专以上(含大专)学历,且需经银监分局或所在城市银监局核准。
(三)股东之间冲突的解决
在村镇银行的经营管理过程中,股东之间或多或少会存在矛盾和冲突,特别是在国资股东与民营股东之间存在出资主体、价值目标、绩效考核体系等诸多差异的情况下,那么,如何化解冲突是民营股东应当预先考虑的。而在化解矛盾的方法中,笔者推荐以下两种方式。
1、优先保护民营股东收益权
民营资本进入村镇银行最主要的目的是取得利润,如果民营股东作为小股东,在持股比例低于国资股东,表决权不占优势的情况下,借鉴有限合伙中的有限合伙人承担有限责任但无表决权,股份公司的优先股票(尤其是参加分配优先股股票),在增资扩股中设计民营股东优先分红的方案,即民营股东享有的是与股份持有比例不匹配的劣后表决,但是有权优先于国资股东分配利润,当村镇银行先向民营股东分红后,如果没有其他净利润的,则其他股东不分红,股东之间不按股份比例分红。
2、保障民营股东的退出权利
任何公司都存在陷入僵局或者股东退出的可能,尤其是在增资扩股中,新股东作为后进入村镇银行的股东,与原股东之间的信任关系较公司成立时的原始股东之间薄弱,当国资股东与民营股东在村镇银行管理过程中产生根本矛盾时,无法继续合作,应对民营股东的退出权利进行详细规定,并对退出机制进行科学设计,既保证村镇银行的股东稳定,又保障民营股东在符合条件时退出,且退出时获得合理的回报。
六、利润分配的保障
(一)应明确规定及时分配利润
民营资本进入村镇银行之后,站在商业角度,应首要考虑如果目标公司产生了利润如何分配,如果未有利润,又应该如何处理。
对于上述商业考虑,民营股东应与原股东在入股谈判时重点提及,或者通过增资扩股协议约定利润分配情形以及分配方案,或者通过公司章程修正案予以明确,防止留下空白地带。根据实务经验,绝大部分公司章程都是工商局的简单格式范本,对利润分配一笔带过,甚至有些根本未规定利润分配,导致公司出现控股股东操纵或者股东之间出现矛盾时,公司有利润却迟迟不分红,民营股东再要求公司分配利润时,却未有相应的章程规定,起诉后在举证等方面将花费大量精力,诉讼结果也可能不理想。因此,民营股东应在增资协议或者公司章程中要求村镇银行规定股利分红、利润分配的情形、条件、期限、提出异议的主体、表决方式以及救济的程序和方法,并规定如果控股股东阻扰或者拒绝的,民营股东有权要求控股股东承担赔偿责任。
(二)利润的实际分配
如果村镇银行产生净利润,且符合公司章程规定的分配利润条件,村镇银行应及时向股东分红。在实际分配过程中,分配方案的适用成为民营股东应关注的问题。
按照股份比例分配利润,是公司法的通常规定,如果民营股东、国资股东等股东对利润分配未进行特别约定,则公司应按各股东持股比例进行分红。如果在增资扩股协议或者公司章程中规定了前面所述的民营股东优先分红方案,则民营股东有权要求村镇银行优先向其分红,并有权监督村镇银行是否存在漏报净利润、多报负债、多支出费用、利益输送、利润转移等情况,确保其利润分配权益不受损害。
(三)利润分配权利的救济
如果村镇银行有净利润,已上交相关税负和支付利息,即产生了息税后利润,并留足了法定公积金和法定公益金的,而村镇银行又拒绝向股东分红的,或者村镇银行只向国资股东分红的,或者利润分配不公平的,则民营股东有权向村镇银行提出书面异议,要求在合理期限内补正,如果村镇银行在催告期限内仍未履行的,则民营股东有权向法院起诉,要求村镇银行分红,或者补足分红。当然,民营股东应对村镇银行存在净利润,符合分红条件以及其已经向村镇银行主张分红权利等进行举证。
七、股东退出机制的设计
(一)退出的情形
在公司章程或者增资扩股协议中,应为民营股东的退出情形进行规定,建议采取列举式以及兜底式规定。
1、在增资扩股中注明退出情形(包括国资股东违约,未按期办理股份变更、股东资格确认的手续,控股股东损害民营资本权益,变卖处分村镇银行的资产,民营资本投资目的落空)
2、村镇银行未达到增资时的条件,例如,村镇银行未能在约定的时间内达到净利润目标,或者村镇银行的增资扩股未得到银行监督机构的批准。
3、村镇银行违反其陈述与保证,例如,村镇银行的实际负债明显超过其披露的债务数额,村镇银行的实际净资产与其陈述的净资产差额较大,村镇银行隐瞒其对外提供担保的事实,隐瞒其存贷款数额和存贷比,虚报其不良贷款数额。
4、村镇银行未在规定的时间内分配利润,例如,在增资扩股协议中约定了村镇银行应在三年内分红,但是,村镇银行连续产生净利润,却因为控股股东控制等原因在三年内未分红。
5、民营股东在股东会决议中表决权被限制或者侵犯,股东会的召开未通知民营股东,控股股东为民营股东在股东会表决设定条件,股东会的召开、召集或者决议存在程序瑕疵。
6、民营股东对村镇银行的合并、分立、增资、减资、解散、转让资产、对外担保、关联贷款等重大表决不同意。
7、民营股东与其他股东约定的有权退出的其他情形,例如,协议签订的前提条件未成就,签订背景与实际不符等,导致增资入股协议的目的无法实现的。
(二)退出的方式
1、股东之间转让股权,股东之间内部股份转让是股东退出的最常见的方式,也是最灵活的一种方式,对于股份转让价格由双方自由协商,协商一致后,民营股东有权将其持有村镇银行的全部股份转让予内部股东中的一个或者几个,而其他未受让的股东不得对此提出异议。
2、对外转让股权,民营股东有权将其全部股份对外向第三人转让,但是,公司法规定了其他股东有优先购买权,所以民营股东应先通知其他股东(含国资股东)是否购买,其他股东如果在同等条件下未行使优先购买权的,则第三人有权购买出让股份,如果转让股份有数个意向购买方的,则还应该经过产权交易中心竞价,股份变更登记完成后,民营股东即退出国有公司。
当然,《村镇银行管理暂行规定》第二十八条规定“村镇银行的股份可依法转让、继承和赠与。但发起人或出资人持有的股份自村镇银行成立之日起3年内不得转让或质押。村镇银行董事、行长和副行长持有的股份,在任职期间内不得转让或质押。”该规定与公司法不一致,股权锁定期限长于公司法的规定,民营股东在转让股份时需要特别注意。
3、公司收购股权,如果其他股东不收购民营股东的股份,或者其他股东的收购价格民营股东不同意,而民营股东又未将股份向第三人转让的,民营股东有权请求公司回购其全部股份,回购的价格由股东会表决,如果股东会无法做出决议的,民营股东可以申请评估机构对转让股份进行评估,按评估价格计算转让价格。当然,为了避免对回购价格的确定产生争议,作为民营股东可以要求在增资扩股协议中或者公司章程中对公司回购时转让价格的计算方式进行确定,例如,按照退出前三年净利润的平均值乘以民营股东的持股比例计算,或者按照公司的递增盈利能力计算未来五年的净利润,以该净利润乘以持股比例计算。公司完成收购股份后,公司应履行减资以及向债权人公告等程序,确保债权人及其他相关主体的权益不受影响。
4、解散清算,当股东之间产生根本矛盾,而各股东对于公司是否继续无法达成一致,依据《公司法》第183条的规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。因此,如果民营股东持有公司百分之十,或者民营股东与其他股东累计持有股份百分之十的,有权请求法院解散公司,并按照解散程序对公司进行清算,如果村镇银行在清偿完毕全部债务后仍有剩余财产的,民营股东有权请求分配剩余财产。
八、建议与对策
民营资本向村镇银行增资扩股的过程中存在前述实务问题,作为民营资本,既要树立风险防控意识,更要重视律师在解决实务问题中的作用。而作为民营资本的非诉律师,笔者提出以下建议和对策:
(一)准确界定增资财产的性质与数额
增资财产的认购是民营股东取得股东资格的前提条件,而增资财产的法律性质界定直接影响股东权益,因此,既应在法律上界定清晰,也应该在财务会计上准确注明,避免出现以下情形:
1、对增资财产的性质认识不清,笼统写增资款。未使用规范、准确的法律用语表述增资的财产,只是笼统写成增资款,既在法律上未注明增资款中多少属于股东出资,多少属于资本公积,在会计做账上也没有分清多少金额计入资本公积,多少资本公积可以转增资本。
2、对新股东是否为溢价增资还是平价增资并未规定。误以为股东出资与资本公积都完全属于增资方的,尤其是对于资本公积的权属方未注明,资本公积金属于原股东,还是原股东和新股东按照一定的比例按份共有,并没有在增资扩股协议或者公司章程规定。
3、对新股东的持股比例如何计算而来未注明。可能产生新股东不公平感,认为原股东掠夺了其应当拥有的股份比例,会导致新股东对原股东产生不信任感,不利于股东之间的团结,尤其是当公司效益不佳时,新原股东容易因此出现矛盾。
(二)对股价和股份比例的建议
民营资本增资后的股份比例,是其在村镇银行的话语权和份量的决定因素,非诉律师应在谈判阶段着重争取提高民营资本的持股比例,并在股权变更登记和股东资格确认的程序中为民营资本把关。
1、确定总原则,在新三十六条和温州金改的背景下,重点是民营资本的限制放开,尊重、鼓励、保护民营资本,因此,该精神作为处理股价、股份比例的总原则,并在实务中得以落实,真正对民营股东在股份比例方面放开限制,尽量做到同股同权,同股同价,国资股东与民营股东平起平坐。
2、定量判断的方法,在股份定价时采用定量方法予以确定,对村镇银行的净资产、盈利能力、净利率、市盈率等相关数值,都应由资质的审计机构和财务评估公司作出,由于企业和行业的经济形势存在波动,为了相对客观判断村镇银行,对于已发生的数值,例如净资产和资产负债率,应该是最近三年的平均值;对于盈利能力或者收益率等未来发生的数值,则建议以未来三五年甚至更长的期间作为判断依据。
另一方面,如果民营股东增资金额较大,建议民营股东采取灵活有效的方式对村镇银行进行尽职调查,尤其是对村镇银行的不良贷款和其他应付款进行核查。如果村镇银行在尽职调查时发现村镇银行存在重大既有负债、或有负债或者面临或有诉讼,在定量判断股价时,民营股东应争取扣减这些债务或者负担,尽量体现村镇银行的真实盈利或者收益状况。
3、尽量压缩资本公积的空间,即溢价增资的金额予以控制。由于溢价增资的权益归属在实务中存在争议,如果权益全部归属于原股东,或者新股东可以分享权益,新股东和原股东站在自身的角度可能都会提出异议,而增资进入资本公积的越多,越对保障新股东的股份比例不利。因此,笔者建议,为了减少股份比例主观臆断的空间,增进新股东与原股东之间的团结,尽量减小资本公积金,自然也就减少由资本公积转增资本的数额。
(三)股东权利保障机制的构建
除了在前文已提及的村镇银行的治理结构、冲突发生的解决方法、利润分配权以及退出机制等内容,还应该做好以下几方面:
1、约束国资股东的权力边界,明确民营股东的权利,重点保障民营股东的表决权和利润分配权。
本次新三十六条颁布的背景为实体经济陷入困境,经济转型遇到瓶颈,鼓励更多的民营资本进入国有经济领域和金融机构,激发民间投资的热情。但是,在过去的十年,国进民退以及民营企业受到的不公正待遇,甚至被歧视和打压,导致民营资本在内心对政府和国有企业缺乏足够信任,尤其是在山西煤矿被收归国有的事件中,对民营经济造成巨大的伤害,如何赢得民营资本的真正信任,让民营资本敢于或者愿意长期投资,是增资扩股的重中之重。
因此,一方面,村镇银行应该在设计公司治理结构以及增资扩股的违约责任上倾向保护民营资本,明确国资股东的权力边界,例如,对控股股东的关联贷款应严格限制,保证村镇银行与国资股东之间独立运行,防止利益输送。对村镇银行为控股股东的担保行为予以禁止,防止村镇银行变成控股股东的融资平台。
另一方面,尽量保障民营股东的权利行使,争取对村镇银行的控制权。无论是公司法规定的选择管理者、利润分配、新股认购的权利,还是对村镇银行中人、财、事的管理,对重要职位的指派,对村镇银行的费用开支和隐形成本的有效控制,非诉律师应及时全面告知民营股东其所拥有的权利,并在民营股东增资扩股开始之时,非诉律师参与民营原股东与原股东的谈判,争取将民营股东应有的各项权利载入增资扩股协议或者公司章程、股东会决议。并运用前述的股东会表决一票否决、人事安排指派重要职位、获取优先分配权等策略,保障民营股东行使权利,对控股股东形成有效制衡或监督。
2、对于侵权的救济机制,在增资扩股协议或者与国资控股股东的备忘录明确约定。如果发生控股股东或者控股股东指派的高级管理人员损害小股东权益的侵权行为,包括但不限于控股股东违反增资扩股协议,违反信义义务,或者滥用控股股东地位,损害小股东权益等,民营股东有权要求侵权股东承担赔偿责任,或者有权要求侵权股东以股权折价的方式退出村镇银行。如果侵权股东不同意赔偿的,民营股东在收集相关侵权证据后应及时提起侵权赔偿诉讼。
(四)吸取城市商业银行的教训
城市商业银行的改制过程中存在股份不合理、国有资本(以地方政府为主)“一股独大”等弊端,地方政府对人事权也具有控制权,使得城市商业银行甚至成为地方政府城市建设的融资工具,由此也增加了城市商业银行的风险。 村镇银行应借鉴城市商业银行上述教训,在公司治理结构和管理制度方面,应建立公司的监督和制约机制,改善股份结构,分散股份,通过增资扩股引进民营资本,将民营企业的责任管理和竞争机制入村镇银行,加大对高级管理层的绩效考核,减少股东之间持股比例差距,发挥股东之间相互制衡监督的作用,避免控股股东对村镇银行的绝对控制。
(五)充分发挥村镇银行和民营资本的各自优势
村镇银行存在国家政策照顾,易于取得投资资源新行业的机会,但是却存在效率低,经营活力不够的缺点,而民营资本存在效率高,市场嗅觉灵敏,但却存在管理简单、缺乏长远规划等缺点,因此,在整体战略上,应将村镇银行与民营资本有效整合,发挥各自的优势,实现共赢互利。另一方面,民营资本增资村镇银行,还应重点考虑地域和发展前景,在地域上,应考虑该地域是否适合投资,当地政府对民营资本的态度,是否存在资本歧视。在发展前景方面,应考虑村镇银行的经营是否由竞争力,是否能将金融与制造业相结合,是否有利于推动实体经济的发展。
结语
增资扩股是村镇银行扩大经营规模,优化股权比例和结构,提高资金实力和竞争力的重要手段,对村镇银行的发展具有重要意义,浙江省作为市场经济发达的沿海省份,民营资本充裕,所以民营资本向村镇银行的增资扩股,为民营资本的投资提供了新渠道。当然,任何投资都存在风险,而民营资本向村镇银行的增资扩股也存在上述法律风险,因此,民营资本应重视非诉律师的作用,在增资扩股的过程中为其权益保障提供专业支持。


 1、以下本文所指的增资扩股,均指民营企业向村镇银行增资扩股,即在村镇银行的公司(企业)中增加民营企业新股东,包括民营企业的股东向村镇银行增资,也包括民营企业本身向村镇银行增资。
2本文所称的增资扩股是指村镇银行向社会募集(主要是向民营企业或者民间资本)股份,由新股东投资入股或者原股东增加投资等方式扩大股份,
 3《中国村镇银行发展报告》,载于http://zhuanti.21cbh.com/2013_czyh/
4《温州村镇银行布局全国》,载http://biz.zjol.com.cn/05biz/system/2013/03/28/019241874.shtml
5朱美丹,嘉兴学院,《浙江村镇银行发展现状,存在问题及对策研究》。
8孙远辉,《有限公司增资扩股的法律机制探析——以公司擅自增资扩股为切入点》,载于http://blog.sina.com.cn/u/1990090140
 9邵健、黄磊,《国有企业增资扩股运作实践及问题探析》,载于《产权导刊》2012年第07期。
10颜占寅,《增资扩股再思考》,载于《产权导刊》,2010年第09期。
11齐艳平,《城市商业银行增资扩股问题》,载于《合作经济与科技》2010年8月号上(总第398期)

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