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企业重组过程中债权转让方式下的抵押权附随转让
来源:  发布日期: 2015-4-10 11:36:08
  

               企业重组过程中债权转让方式下的抵押权附随转让
                                             ——以重组方(受让方)为视角
                                                    邬辉林  习平
内容提要: 后金融危机时代,企业生存与发展格局已是重新洗牌。很多在金融危机时代陷入危机的债务企业已逐渐被有实力的企业重组。笔者以企业重组案例为背景,以重组方(受让方)为视角,论证企业重组过程中债转转让项下抵押权具有一并附随转让的效力,以及探讨如何保障重组方的优先受偿权。通过笔者对债权转让方式下抵押权附随转让之效力以及权利实现等问题的实务理解,主旨在于阐明如何公平保障重组方的利益安全,以有效提高重组方的积极性,并针对我国目前在抵押权附随转让的相关制度缺陷,提出了相关建议。而笔者认为,从国家宏观政策角度来看,如能充分保障重组方的此项利益,是有利于推进很多债务企业的重组进程,有利于国家经济结构的调整与产生的升级,意义深远。
关键词:债权转让  抵押权   企业重组

一、问题的提出
(一)相关案例背景
宁波市镇海区某企业(以下简称“债务企业”)在2008年受到金融危机的冲击,资不抵债,无法清偿到期债务,企业因此陷入困境, 2010年9月宁波某集团有限公司(以下简称“重组方”)有意介入成为战略投资者,并得到当地政府的大力支持,由此开始,企业重组取得了实质性突破。但该资产重组由于涉及的债权人数量众多,债务性质具有多样性(既有国有企业、也有民营企业;既有金融类债务、又有非金融类债务;既有提供了特定抵押物担保,也有无抵押担保的),债务数额巨大,资不抵债严重,既有对外的债务和解谈判,也有内部股权转让,公司治理结构设计等,颇具难度。该重组是本所律师团队所有企业重组项目中的经典案例,律师团队在重组全程中作用显著,包括在拟定思路、出台方案、设计路线图、债务和解谈判、制订法律文本等等方面,都汇聚了团队成员的智慧成果。而期间特别是债务和解阶段,涉及到的棘手问题尤为突出,特别是在债务和解过程中如何保障重组方的利益,在重组前途未卜之时,能够让其做到进退自如,给项目律师的大局观和缜密思维提出了更高的要求。
(二)操作过程中遇到的法律问题
本文需要论述的问题,就是产生在债务和解过程中。就是针对有特定财产抵押担保的债权人(主要以银行为主的金融类债权人),重组方往往考虑以债权转入方式,从债权人处直接以一定对价购买债权,然后取得对债务人企业即重组目标企业的债权。
通常而言,重组方之所以选择以债权转让方式来进行债务和解,主要看重的是其承接过来的主债权是有抵押担保作为保障的,即拥有对抗一般债权人的优先受偿权利。因此重组方先以该种方式与金融类债权人进行债务和解,再和其他一般债权人进行债务和解,这种安排下,就不会导致前期花了代价最后却没有退路的尴尬局面。当然,这就是重组方的一种良好预期,但作为重组方而言,需要考虑的问题是:这种预期是否存在足够的依据,会不会存在隐形的法律问题爆发出来。所以,本文将从如下问题着手,系统性论证债转转让项下抵押权是否一并附随转移的核心论点:
第一,抵押权附随转让只存在于债权转让债务和解方式中,在论证抵押权附随转让的效力之前,笔者先分析重组方为什么选择债权转让方案?其适用的前提是什么?相比其他典型债务和解方式,各自有何利弊?
第二,本文的核心论证内容,即如何界定债权转让情形下抵押权随附转让?抵押权随附转让的生效要件是什么?抵押权附随转让目前操作中存在哪些争议?抵押权附随转让,是否须要办理变更登记才生效?司法确权判决能否产生对抗其他债权人的效力?抵押物被查封是否影响抵押权附随转让?
第三,从微观技术层面,在企业重组过程中,律师实务上应通过哪些具体措施,有效保障重组方在债权转让方式下,相对于其他一般债权人所享有的优先受偿权利益。
第四,从宏观立法层面,我国在这方面法律规定和司法程序是否存在缺陷,又需要作出哪些进一步改善?
二、企业重组中选择债权转让方式的法律理由
(一)两种典型的债务和解方式比较
在企业重组中,重组方主持债务和解的的典型方式有两种:第一种为债权人将对债务企业的债权转让予重组方,重组方向债权人支付相应的对价,该方式简称为债权转让方式。第二种为借款还贷方式,即重组方向债务企业出借现金,用于债务企业向债权人偿还债务,又分为以债务企业名义的直接还贷和以重组方的名义的代偿还贷。接下来,笔者将重点分析这两种方式对重组方而言的各自利弊。
(二)债权转让方式的利弊分析
1、债权转让方式的有利之处
    (1)通常情况下,债权转让协议具有合法有效性。即使对于金融类债权,我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定,因此,无论是普通债权还是金融债权或者转让予重组方,通常其合法性和有效性具有保障。当然,法律规定或者债权人与债务企业约定不得转让的除外。
(2)如果主债权附带担保从权利,从权利附随转让至重组方。对于附带担保从权利的主债权,重组方作为主债权受让人,有权不经过债务人同意而一并取得该担保从权利,重组方的利益能因此得到双重保障,减少重组风险。
(3)如果从权利为物权担保,债权转让方式下重组方有权对抗其他债权人。由于物权担保具有物权性质,重组方可以取得优先受偿权、物上请求权等物权权能,也可对抗债务企业的其他债权人,甚至包括采取财产保全和申请强制执行的债权人,这有利于增加重组方与债权人和解谈判的筹码。
(4)如果债务企业违约,重组方有权要求其承担违约责任。重组方受让主债权后,依照债权转让人与债务人之间的协议,债务人对重组方负有清偿债务的义务,如债务企业未依约适当履行,则重组方有权要求其承担违约责任。
2、债权转让方式不利之处
(1)债权转让方式存在适用前提,即得到债权人的同意,尤其是金融类债权转让要经过其主管部门的层层审批许可。因此,债权转让方式被债权人同意的概率受限,且审批时间较长。
(2)债权转让方式并非适用于所有的债权,例如法律规定或者债权人与债务企业约定不得转让的债权不适用债权转让方式。
(3)债权转让方式下,如果债务企业对债权转让人享有抗辩权,则债务企业可以该抗辩权对抗重组方。例如,主债权如诉讼时效届满,则债务企业有权向重组方主张时效届满抗辩权。
(三)借款还贷方式的利弊分析
1、借款还贷方式的有利之处
(1)借款还贷方式无需征得债权人同意,操作比较灵活。当然,如果以代偿还贷的方式,则应事先和债权人沟通,由其对还贷方式和具体还款数额予以确认。
(2)借款还贷方式所涉及的法律关系较债权转让方式的简易。借款还贷方式的法律关系仅涉及到出借人与借款人之间,不涉及第三方(债权人),相对来说简易;而债权转让方式的法律关系涉及多重主体,既有转让方与受让方、转让方与债务人、受让方与债务人,相对更复杂。
(3)借款还贷协议不存在诉讼时效届满的法律问题。因借款还贷协议系重组方与债务企业在企业重组过程中新近订立,不存在法律规定的两年诉讼时届满的法律问题;而债权转让方式下,由于债权人与债务企业的债务协议在企业重组之前订立,有可能已超过诉讼时效。
2、借款还贷方式的不利之处
(1)借款还贷协议的合法性和有效性存在风险,可能被法院认定为无效合同。根据相关的法律规范、司法解释以及审判实践,企业间签订的借款合同属于无效合同。[(1)中国人民银行发布并于 1996年8月1日实施的《贷款通则》第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同……”如有违反的,按照《贷款通则》第73条,应“由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。”
(2)中国证监会2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》指出,“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。”
(3)1996年9月23日,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中进一步表明“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”对于借贷涉及利息的处理方法是“自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴。”
(4)从法院判例看,企业双方签订的借款合同属企业间借贷,最高法院(法复[1996]15号)司法解释已明文规定,企业间借贷合同违反金融法规,属无效合同。尽管作为上位法、新法,《合同法》生效后,但该司法解释并未废止,仍对企业间借贷具有约束力。法院在裁判是仍会依据该司法解释对双方签订的借贷合同认定无效。]一旦产生纠纷,重组方与债务企业之间签订的借款还贷协议或者代偿协议将被法院认定为企业之间的拆借,属于无效协议,并对出借方给予罚款,借款利息也应予以收缴。另一方面,如果借款还贷协议被认定为无效协议,该协议中如存有意在保障重组方的反担保条款,则反担保条款也会被认定为无效。
(2)借款还贷方式下,重组方除了只能要求相对方承担缔约过失责任,本身还有承担过错责任的风险。借款还贷协议被确认为无效合同的,重组方不能要求债务企业承担违约责任,而只能要求对方返还借款,承担缔约过失责任。再者,由于企业之间不得拆借属于法律强制性规定,重组方理应知道该强制性规定却仍然违反,主观上也存在过错,需要承担相应的责任。
(3)借款还贷方式下,重组方无法附随取得抵押权。即使重组方通过起诉债务企业从而申请财产保全债务人资产,这种司法强制措施仍然无法对抗抵押权人,抵押权的优先受偿权仍不受影响。
(4)借款还贷方式下,两种支付方式均存在风险。直接还贷的方式下,债务企业如将该款项转付其他债权人或者挪作他用,重组方难以监督;而代偿还贷方式下,则需债权人接受该付款方式以及确认具体金额,否则,容易产生纠纷。
通过对比两种方式的利弊,笔者认为,在企业重组中,通常应优先采用债权转让的方式,尤其是对于具有物权担保的主债权(以金融类债权常见)。即使因债权人不同意债权转让而不得已只能采用借款还贷方式的,笔者也建议采取委托贷款、信托贷款等其他变通的合法有效方式,以规避因企业之间借款合同无效而产生损失。
三、抵押权附随转让的概念界定与生效要件
通过前文论述可知,债权转让方式清偿债务企业债务具有诸多有利之处,其中最显著的优点即为债权转让时,抵押权应当附随转让。接下来,笔者将从法律角度阐述债权转让项下抵押权附随转让的概念界定、具有特征和生效要件,以更好地理解抵押权附随转让。
(一)抵押权附随转让的概念与法律关系
1、概念界定:主债权具有抵押担保的,当主债权转让时,抵押权依照物权法、担保法的规定附随主债权一并转让至债权受让人,在本文中,笔者将这种主债权转让项下的抵押权法定附随转让简称为“抵押权附随转让”,转让前的主债权人简称为“债权转让人”,受让的主债权人简称为“债权受让人”,转让前的抵押权简称为“原抵押权”,该抵押权人简称为“原抵押权人”,债权受让人取得的抵押权简称为“现抵押权”,该抵押权人简称为“现抵押权人”。
2、涉及的法律主体:债权转让人(原抵押权人)、债权受让人(现抵押权人)、债务人、抵押人。债权转让人与原抵押权人为同一人,债权受让人与现抵押权人为同一人,如果抵押物是债务人提供的,则债务人与抵押人为同一人。
3、主体之间的法律关系:抵押权附随转让涉及到两对法律关系,一对为基于债权合同而产生的主债权法律关系,另一对为基于抵押合同而产生的从权利法律关系。而这两对法律关系中,从狭义角度,又各自分为内部、外部法律关系,主债权法律关系的内部为债权转让人与债权受让人之间的债权转让法律关系,外部为债权转让人(全部转让而退出或部分转让)与债务人之间、债权受让人(全部受让或部分受让)与债务人之间的债权债务法律关系;从权利法律关系的内部为原抵押权人与现抵押权人之间的抵押权转让法律关系,外部为原抵押权人(全部转让而退出或部分转让)与抵押人、现抵押权人(全部受让或部分受让)与抵押人之间的抵押担保法律关系。在这些内部、外部法律关系中,各方行使着法定和约定的权利,承担法定和约定的义务。
4、对外与第三人之间的法律关系:鉴于本文着重分析受让债权以及附随抵押权的权利实现,故此处第三人的范畴界定为债务人的其他债权人以及该抵押物上的其他抵押权人、质押权人。
对于其他债权人(包括已向法院申请财产保全和执行的)而言,由于债权受让人(现抵押权人)附随受让取得债权转让人(原抵押权人)的抵押权,正如下文第四节所述,如果现抵押权人经过变更登记或者提起抵押权确权之诉并经法院确认的,则现抵押权人有权以自己的名义对抗其他债权人;反之,如果现抵押权人未办理变更登记亦未提起抵押权确权之诉,则由原抵押权人以其名义对抗其他债权人,继而现抵押权向原抵押权人主张所实现的抵押权,但现抵押权人不直接对抗第三人。
对于抵押物上的其他抵押权人而言,亦如下文第四节所述,现抵押权人的对抗效力,根据是否办理原抵押权是否登记、现抵押权人是否办理变更登记、现抵押权人是否提起抵押权确权之诉,分为不同情形。现抵押权人办理变更登记的,则现抵押权有权以自己名义对抗登记时间在原抵押权登记之后的其他抵押权人,也有权对抗在该抵押物上成立的质押权;现抵押权未办理变更登记,但提起了抵押权确权之诉的,则现抵押权人有权以自己的名义对抗登记时间在原抵押权登记之后的其他抵押权人(如果原抵押权已登记),或者现抵押权人有权以自己的名义对抗登记时间在判决生效时间之后登记的其他抵押权人(如果原抵押权未登记),也有权对抗在该抵押物上成立的质押权;现抵押权未办理变更登记,也未提起抵押权确权之诉的,如原抵押权已登记的,则以原抵押权人名义对抗登记时间在原抵押权登记之后的其他抵押权人和该抵押权上的质押权人,如原抵押权未登记的,则无权对抗已登记的抵押权人以及该抵押物上的质押权人。
(二)抵押权附随转让具有的特殊性
抵押权附随转让属于物权变动,但笔者认为,与普通的物权变动相比,其具有如下特殊之处:
1、其权利取得类型不同。物权法规定的不动产物权(含不动产抵押权)变动依登记生效,该物权变动属于不动产的原始取得,而抵押权附随转让属于继受取得。[曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。]
2、其登记公示的功能效果不同。抵押权附随转让的变更登记仅有公示新抵押权人之作用,其他功能在原抵押权登记时即已实现;物权变动的登记具有物权公示效力,公示的是抵押权本身,公示的内容涵括抵押权的全部内容。换言之,在抵押权的变更登记之前,抵押权的设立登记已起到公示作用,不因是否变更登记而影响其公示效用,抵押登记的对外效力仍存在。[曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。]
(三)抵押权附随转让的生效要件
依照物权法和担保法等法律规定,[(1)《物权法》第192条规定:“抵押权不得单独转让,不具有转让上的独立性,当事人转让主债权的,除法律另有规定,或者当事人另有约定外,抵押权同时转让。”
(2)《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分立而单独转让或者作为其他债权的担保。”
(3)《担保法司法解释》第72条第1款规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”]抵押权作为从属权利,其附随主债权一并转让属于法律赋予的权利。再者,如前文所述,抵押权附随转让涉及到主债权和抵押从权利两对法律关系。因此,抵押权附随转让的生效应该以下列两个要件的生效为前提条件:
1、主债权的转让已经生效,即主债权转让的通知已到达债务人。抵押权作为从权利,其附随主债权转让的生效亦具有从属性,应以主债权转让的生效为前提。根据《合同法》第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力”。因此,主债权的转让以通知到达债务人为生效要件。
相反,如果债权的转让不具备生效要件的,受让人仍不能实行其抵押权,债务人不知债权已被让与,而仍向让与人清偿,抵押权消灭[梁慧星、陈华彬著:《物权法》(第四版),法律出版社2007年6月第4版。],而不能产生抵押权转让的法律效果。
2、原抵押权符合生效要件
根据物权法的规定,物权变动模式采取的是债权形式主义,并认可了债权行为和物权行为的区别。一方面,物权法确立了债权行为与物权行为相分离的原则,债权行为不受物权行为的约束;另一方面,物权法又认为只有债权法上的合意还不够,还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付,物权才发生变动。[杨斌《船舶抵押实务常见法律问题研究》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48447]简言之,原抵押权应该满足以下三方面:
(1)抵押合同已生效。依照《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效”,即抵押权人和抵押人意思表示一致时,抵押合同成立的同时也即生效。
(2)抵押权取得。依照物权法的规定,如抵押物为不动产以及在用益物权、准物权上设定抵押权的,登记为抵押权取得的生效要件;如抵押物为动产,仅凭当事人达成的抵押合同即可以取得抵押权。
(3)抵押物符合法律规定,属于物权法、担保法等法律规定的可以抵押财产。
四、抵押权附随转让的实现方式及相关问题
如前文所述,抵押权附随转让属于法律规定的权利,那么这种附随转让是否须要办理变更登记作为前置条件?抑或直接自动转让?其次,关于抵押权附随转让的司法确权判决能否对抗普通债权人以及其他抵押权人[ 备注:实践中,对抵押权的司法确权之诉也包括法院以民事调解书形式予以确认,但本文主要讨论法院以生效民事判决书的确认形式。]?再次,如果债务人提供的抵押物被司法查封,附随转让而取得的抵押权是否能对抗查封申请人?抵押权附随转让是否受影响?
(一)抵押权附随转让是否必须办理变更登记
对于抵押权附随转让是否必须办理变更登记,法律没有明确规定,在理论界存在不同争论,而各地的操作也不尽相同,归纳起来,有以下三种观点:
1、理论和实务界存在的争议
第一种观点认为:抵押物通常为不动产,而依照物权法规定,不动产物权的变动以登记为生效要件,抵押权作为一种担保物权,也应当遵循该原则,否则,未经变更登记的,抵押权的转让无效。
第二种观点则认为:在附有不动产抵押权的合同债权转让之情形下,虽然合同债权转让属于法律行为,但依据《合同法》第81条、《物权法》第192条,不动产抵押权之转让应为债权转让行为的法定效果,不以登记为抵押权转让的生效要件,是非基于法律行为的不动产物权变动。[程啸《我国法上预告登记客体的几个疑难问题》,《中国房地产》,2011年4月11日。]
第三种观点认为:债权转让后原债权因为主体变更而消灭,抵押权随之消灭,产生的是新债权,因此,新债权人不能取得抵押权,不享有优先受偿权。[张传军《转让房屋抵押权未重新办理抵押登记是否有效》
http://china.findlaw.cn/info/minshang/danbao/diya/fwdy/115232.html]
笔者认为,第一种观点将抵押权变动与普通物权变动完全等同,正如前文所述,抵押权附随转让具有一定特殊性,且对于已办理抵押登记手续的原抵押权,抵押权已成立,现抵押权与原抵押权属于同一权利范畴,不需要另行登记,所以第一种观点不成立。第三种观点将债权转让与债权变更混淆,正如下文所述,债权转让并未实质性变更债权的内容,也未产生新的债权,而且主债权转让抵押权附随转让属于法定权利,符合抵押权的从属性和不可分离的原则,而第三种观点则否定了抵押权的从属性,与法律规定不符,所以亦不成立。相对来说,笔者更倾向于第二种观点,接下来,笔者具体阐述自己的观点:
2、当前立法情形下,变更登记并不是必须的程序
笔者认为,在当前立法情形下,抵押权附随转让办理变更登记既无法律依据,也无实务必要,具体理由如下:
1、法律并未对抵押权附随转让附加条件。从法条文义理解以及立法目的来看,物权法明确规定“主债权转让的,抵押权同时转让”,并未对该附随转让附加条件,未规定抵押权办理变更登记才得以一同转让。因此,“债权让与时,其抵押权原则上伴随而往……,不待登记即生效力。惟有如此解释,方不致发生债权让与后,抵押权未办理移转登记前,发生无担保债权存在之情形,与抵押权的从属性有违。”[ 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第624页。]
2、法律对继受取得的物权变动已明确规定无需办理登记。物权法明确规定,依法律行为发生的不动产物权变动一律登记生效,继承、裁判、征收等非以法律行为发生的物权变动无需登记,但再行处分该不动产仍然以登记为生效要件。正如前文所述,抵押权附随转让属于继受取得,应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定,其生效不以变更登记为要件。[曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。]
3、现抵押权未实质性改变原抵押权的内容。从权利的构成要素来看,抵押权的转让,是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移,并不是重新设定一个新的抵押权,抵押权的客体和内容(包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任)均不发生变化,只是行使抵押权的主体发生变化,严格意义上讲,现抵押权和原抵押权属于同一权利。即使是主债权部分转让,抵押权相应份额转让的,现抵押权也未改变原抵押权的内容,而只是同一权利的外延缩小。
4、抵押权附随转让并未加重抵押人的负担。如果债权转让没有办理抵押权的变更登记,抵押权本身仍然存在,在交易中,人们所重点关注的是抵押权是否存在、债务的数额以及履行期限、违约责任,而一般不会在意抵押权的行使主体。因此,债权转让即便不办理抵押权的变更登记,也不会损害抵押人的利益,不会危害正常交易的进行。
5、变更登记在客观上难以操作。根据国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第四条、建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定,变更登记应由抵押当事人(现抵押权人、抵押人)办理。但在实践中,很多不良贷款抵押人在债权转让时并无担保意愿,对变更登记不予配合,或者根本无法进行有效的联系,在这种情况下,要求抵押权受让人办理抵押权变更登记几乎不可能,难以实际操作。[ 张军《关于不良资产转让和资产证券化过程中主债权和担保权利转让若干法律特殊规定分析》http://zj8212.blog.163.com/blog/static/9883136200881095530405/]
6、在司法实践中,国有银行转让不良资产无需变更登记。最高法院针对国有银行不良资产政策转让的特殊情况采取简便的处理措施,出台司法解释(《关于人民法院审理与金融资产管理公司收购、管理、处置原国有商业银行资产有关的案件如何适用法律问题的规定》(下称“若干规定”),该司法解释第九条规定:“根据担保法第五十条的规定,债权转移的,抵押权随之转移。资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权。属于法定登记抵押权的,原抵押权登记继续有效。”后来最高法院又出台《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(下称“补充通知”),该补充通知第一条规定了《若干规定》的适用范围,不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权,还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处置不良资产而向其他受让人转让不良债权。虽然若干规定的适用范围有所特定,且该规定出台的历史背景为国家为了剥离国有银行的不良资产、降低金融风险,但该规定为今后针对抵押权附随转让的立法提供参考意义和指引作用。
(二) 司法确权判决的法律效力
如果债权受让人向法院提起诉讼,请求确认在主债权转让项下取得附随转让抵押权之诉,该诉讼请求得到法院的支持后(以下简称“司法确权判决”),是否具有对抗其他普通债权人以及抵押权人的法律效力?通过分析,笔者观点如下:
1、司法确权判决能使现抵押权人取得抵押权
由司法确权判决产生物权变动效力具有相应的法律依据。人民法院作为司法审判权的机构,其作出的生效法律判决具有既判力,该既判力对于案件双方当事人有效,而且在一定程度上可以扩张以对抗第三人,[ 肖建华,《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第166页。]或作为有关行政登记机关的登记依据。[ 刘文涛,《判决优先权问题的研究》,http://www.chinalawedu.com/new/16900a23301a2011/2011515lifei101812.shtml]再者,《物权法》已明确规定人民法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一,而且这种非以法律行为发生的物权变动无需登记,确权之诉作出的裁判文书属于物权法该条款所指情形,且系产生物权变动的主要诉讼类型,抵押权附随转让属于物权变动,因此,法院作出的抵押权确权裁判能使现抵权人(债权受让人)取得附随转让的抵押权。
2、司法确权判决具有对抗普通债权人的效力
司法确权判决而取得的现抵押权能对抗普通债权人。根据物权和债权的原理,物权是对世权,债权是对人权,物权的效力优先于债权,债权具有平等性,抵押权作为物权也具有对抗普通债权的效力。因此,确权判决取得的现抵押权优先于普通债权受偿,包括对抵押物已经采取财产保全或申请执行的债权人。
3、司法确权是否能对抗其他抵押权视情况不同而定
(1)如果抵押物为不动产的,原抵押权已登记,如上文所分析,现抵押权与原抵押权为同一权利,因此,确权判决取得的现抵押权成立时间为原抵押权登记时间,可以对抗登记时间在此之后的抵押权。
(2)如果抵押物为动产的,由于登记是动产抵押权的对抗要件,该现抵押权是否能对抗其他抵押权、质押权,取决于原抵押权是否登记以及登记的时间。原抵押权已经登记的,确权判决取得的现抵押权可以对抗登记时间在原抵押权登记之后的抵押权以及在该抵押物上设定的质押权;原抵押权未登记的,确权判决取得的现抵押权可以对抗判决生效时间之后登记的抵押权以及在该抵押物上成立的质押权。
(三)抵押物的司法查封不影响抵押权附随转让
如果债务人提供的抵押物被司法查封,正如前文所分析,抵押权的效力高于普通债权,而查封申请人仍属于债权人,因此,附随转让而取得的抵押权能对抗查封申请人。
其次,司法查封限制抵押物的处分流转,抵押权附随转让性质上属于抵押权主体变化,但是,笔者认为抵押物的司法查封并不影响抵押权附随转让的实现。理由如下:
(1)抵押权附随转让不属于司法查封限制的权利内容。根据民事诉讼法以及司法解释的相关规定,[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见 》第101条“人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。”
第102条:“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”
《执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释》中第41条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。”]司法查封的立法目的主要是为了限制债务人对被查封财产的处分权,防止债务人变卖、处置、转移、隐匿、毁损被查封财产。而抵押权明显不属于处分权,不会引起被保全物的所有权变更,其属于担保物权,是为了主债权的实现而设置的。
(2)抵押权人不属于司法查封限制的主体。司法查封限制的主体为债务人,而抵押权附随受让的主体为债权受让人(现抵押权人),两者主体明显不一致。
(3)从法律效果角度来看,如下文分析,抵押权附随转让不改变原抵押权的登记时间和顺位,依照担保法的规定,原抵押权登记时间早于司法查封的时间,因此,现抵押权所记载的时间仍在司法查封时间之前,司法查封对其不具有约束力。
(4)从查封申请人负担的角度来看,如前文所述,抵押权附随转让只是抵押权行使主体的变更,权利内容也未发生变化,而非另行增加一个抵押权,因此,对于查封申请人来说,抵押权附随转让对其实现债权未增加额外负担。
五、如何保障重组方的优先受偿权
本文前面已讨论了抵押权附随转让的生效要件,重组方作为债权受让人,在主债权转让生效以及原抵押权生效的前提条件成就时,无需办理变更登记即可受让取得抵押权,从而有权行使优先受偿权。下面笔者将在此基础上进一步,以重组方为侧重点,从法律实务角度,探讨律师应该如何保障重组方的优先受偿权。
(一)重组介入前做好尽职调查
正如前文所述,抵押权附随转让的生效具有前提条件,因此,在重组介入前,应重点核查生效要件的前提条件是否与法律规定相符。
1、对主债权进行核查
(1)核查主债权是否属于不可转让的债权,包括以下类型:法律规定不得转让的债权;依照合同法的规定,在性质上具有不可让渡性的债权;依合同当事人约定不得转让的债权;其他不可转让的债权。
(2)核查主债权合同对合同生效是否有特别约定,或者是否属于法律规定对生效有特别约定。例如,法律规定应当办理相关登记或批准手续才能生效的。
(3)核查主债权的内容,尤其是履行期限、履行方式、违约责任等重点内容进行法律分析,排除其中的风险隐患。例如,检查主合同履行期限是否届满,债权转让人是否向债务人催讨欠款,主债权的诉讼时效是否中断,债务人是否具有抗辩权和抵消权。
2、对原抵押权进行核查
(1)核查原抵押权是否生效。包括:原抵押权人与抵押人之间是否签订抵押合同,抵押合同是否生效,原抵押权是否成立,特别是当事人对抵押权取得的生效要件有特别约定,或者法律有特别规定的。
(2)核查抵押合同所约定的抵押物是否属于物权法、担保法等法律规定的不得抵押财产,是否属于禁止流通物以及违法、违章建筑。
(3)核查当事人是否对抵押权转让有特别约定,或者是否属于法律对抵押权转让另有规定。例如是否属于物权法第204条规定不可转让的最高额抵押权。
(4)核查同一物上是否存在其他抵押权、质押权、留置权或者其他法定优先受偿权。
(二)签订债权转让协议时需要进行法律提示
1、提示债权受让人在“债权转让合同”中明确该债权转让是附带抵押权的。以方便现抵押权人自愿办理变更登记时,抵押登记机关进行合同内容审查,了解抵押权转让的类型,根据该合同办理相关手续。
2、提示重组方合理选择债权受让的时间节点,不应该先代债务人偿还债务再签订债权转让协议。根据物权法和担保法关于“主债权消灭,抵押权消灭”的法律规定,如重组方代债务人偿还债务后签订债权转让协议,主债权因清偿而消灭,则抵押权也随之消灭,那么重组方就没有取得抵押权的权利依据,并将承担因此产生的风险。
3、提示重组方避免签订与法律规定不符的条款,尤其是关系到抵押权是否能够实现的事项。例如,当事人在抵押合同中约定抵押期限,在他项权证也约定抵押权的起止时间,但并不是抵押期限届满时,抵押权即自动终止。笔者认为,抵押期与抵押权是两个不同的概念,抵押权的消失与否并不决定于合同中约定的抵押期限是否到期,依照《担保法》第五十二条规定,只要债权存在,抵押权就存在;债权消灭,抵押权才消灭,只要债权尚未消灭、抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终止情形尚未出现,抵押权自成立起即始终存在,而不依当事人的意思为转移。而抵押期限采取的是诉讼时效制度。经过抵押期间,抵押权人丧失的是受人民法院保护的权利,抵押权本身并未消灭,如果抵押人自愿履行担保义务的,抵押权人仍可以行使抵押权。[吴庆宝 俞宏雷 姚旭斌主编 《民事裁判标准规范(基层法院、法庭版)》,人民法院出版社2008年版,第454页]另一方面,根据担保法解释12条规定,当事人排除担保法第五十二条的适用,另行约定抵押担保期限,或者登记机关违反上述法律规定,擅自设定抵押权存续期限,都违背了物权法定主义原则,应属无效。因此,如果抵押期限已届满,债权受让人可与债务人协商延长主债权履行期限,或者通过向债务人催款使主债权诉讼时效中断,以此避免抵押期限的胜诉权丧失。
(三)重组过程中,通过司法程序保障重组方的抵押权优先受偿权
对于资产重组律师而言,在重组过程中,还应适时采取司法程序以保障重组方的优先受偿权。
目前,法律、法规、司法解释对债权受让人参与到已启动的诉讼程序、已判决未申请执行以及已申请的执行程序(以下简称“参与诉讼、执行程序”)没有明确规定,但是,补充通知第三条规定“金融资产管理公司转让、处置已涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良资产时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体”。《最高人民法院关于判决确定的金融不良资产多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》规定,原执行申请人和受让人不仅包括金融资产管理公司,还包括一般债权人。因此,补充通知具有可行性和现实的指导意义的,应当予以执行。[ 金殿军,上海高级人民法院,《变更被执行当事人的救济程序》,《人民法院报》2010年1月13日。]
由此,现抵押权人可以通过司法程序行使诉讼权利和执行权利。如果原抵押权人已经提起诉讼但还未审结,则现抵押权人可作为权利承续方参与原抵押权人所提起的诉讼;如果原抵押权人已经取得生效法律文书(判决书、调解书),但未进入执行程序的,由现抵押权人依据生效法律文书申请执行;如原抵押权人已申请执行,则由现抵押权人申请法院变更申请执行人,相应承续原抵押权人在执行程序中的权利。
(四)如何应对查封申请人等其他债权人的异议
在司法实践中,当债务人提供的抵押物被其他债权人申请司法查封时,查封申请人往往对现抵押权人提出异议,认为抵押权附随转让不得对抗其他债权人,或者被司法查封的财产不得办理抵押权转移手续。
对此,笔者认为,正如上文第四节第三点所述,现抵押权人可以对抗查封申请人,抵押权附随受让取得不受影响,当查封申请人提出异议或其他债权人主张权利时,律师可建议现抵押权人通过以下相应的司法程序实现抵押权优先受偿权,根据《担保法司法解释》第55条以及《执行若干问题的司法解释》第40条的规定,抵押权的行使不受影响,[ 《担保法司法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”
《执行若干问题的司法解释》第40条规定:“人民法院对于被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”]现抵押权人有权向有关人民法院主张实现其优先受偿权。如原抵押权人已取得执行依据,现抵押权人直接申请参与分配;如原抵押权人未取得执行依据,则由现抵押权人向法院提起诉讼或作为权利承续方参与原抵押权人提起的诉讼,并申请涉及抵押物的案件执行中止。
六、关于完善现行制度缺陷的相关建议
如前文所述,按照现行的土地使用权和房屋抵押登记的相关规定,须由抵押权人和抵押人同时到场办理变更登记,在客观操作上具有难度。笔者特针对抵押权附随转让所具有的特殊性,对其变更登记制度提出以下完善建议:
(一)构建适合抵押权附随转让的变更登记制度
1、变更登记制度的内容
对于抵押权附随转让的变更登记,应分两种情形予以规定:(1)如果抵押人自愿配合,抵押登记机关按照现有规定直接办理;(2)如抵押人拒绝配合或者无法联系,则由抵押登记机关对债权转让人(原抵押权人)和债权受让人(现抵押权人)提交的下列材料进行形式审查:登记申请书、申请人的身份证明、抵押物的他项权证书、抵押权发生转移的证明材料﹝主债权转让合同、债权转让人向债务人发出的债权转让通知、证明债权转让通知已到达债务人的材料、证明抵押权附随转让的通知已到达抵押人的材料(如具备抵押人的联系方式时)、抵押权附随转让事实在全国或者省级有影响力报纸的登报公告(如不具备抵押人的联系方式时)﹞、其他必要材料。当材料符合要求时,应在5个工作日内直接予以变更登记,将他项权证上的抵押权人由债权转让人变更为债权受让人,确有正当理由需要延长办理时间的,延长至10日内完成变更登记。
2、抵押登记机关的义务
抵押登记机关进行的是形式审查,不对材料的真实性、合法性进行实质审查。只要债权转让人(原抵押权人)、债权受让人(现抵押权人)提供的材料齐备、符合要求,登记机关应无条件办理变更登记,不得要求债权受让人对抵押人拒绝配合或者无法联系的事实进行举证。如果抵押人或者其他利害关系人对变更登记有异议,有权向人民法院提起诉讼,要求抵押登记机关撤销变更登记。
3、变更登记的法律效果
变更登记完成后,不改变原抵押权的登记时间和顺位。变更登记所记载的抵押时间仍为原抵押登记时间,抵押权的顺序也不变,原来的顺位是第一顺位,现在仍然是第一顺位[程啸,《<房屋登记办法>中在建工程抵押权登记的理解与适用》,《中国房地产》2008年第7期。]。反之,如现抵押权人未提交审查材料或者提交材料不符规定,最终未办理变更登记,对外而言,抵押权仍由原抵押权人行使,原抵押登记继续有效,并以此对抗其他抵押权人;对内而言,在原抵押权人和现抵押权人、抵押人之间,以合法有效的债权转让合同为准,抵押权附随转让至现抵押权人。
在现抵押权未办理登记的情形下,正如上述分析,抵押权的权力行使主体仍为原抵押权人,所以对于交易方第三人而言,并不存在两个抵押权或者两个抵押权人。
4、抵押物被司法查封的情况下,变更登记手续仍然可以办理
如上文所分析,债务人提供的抵押物被司法查封的,抵押权附随转让不受影响,由于抵押权变更登记并不改变抵押物的所有权主体和抵押权权利内容,不会导致抵押物流转和价值减损,也不会损害查封申请人的权益。另一方面,查封财产被拍卖、变卖后所得价款,抵押权人依法有权优先受偿,因此,即使抵押物被司法查封时,抵押权的变更登记手续仍可以办理。
(二)关于抵押权附随转让的实体法律和司法程序方面的完善
正如前文所述,现行法律对于确权判决取得的现抵押权的对抗效力未予以规定,对债权受让人参与诉讼、执行程序亦未明确规定,只能参照最高院的相关司法解释,但这毕竟属于立法存在的缺失。为了更好地保障债权受让人的合法权益,对涉及抵押权附随转让的该实体法律和司法程序问题,笔者以下提出完善建议:
1、从实体法律上规定确权判决取得的现抵押权具有对抗效力
(1)对确权判决取得的现抵押权的对抗效力予以规定。前文已分析,确权判决取得的现抵押权对普通债权人和其他抵押权、质押权的对抗效力,具体此处不再赘述,笔者建议参照前文第四节第二大点的内容对确权判决取得的现抵押权的对抗效力予以明确规定,包括对抗普通债权人以及视不同情形而对抗其他抵押权和质押权。
(2)抵押权确权诉讼是现抵押权人以自身名义取得对抗效力的有效方式。物权法已规定裁判文书是物权变动的依据之一,如实体法律对确权判决取得的现抵押权的对抗效力予以明确规定,则债权受让人(现抵押权人)取得的现抵押权得以有效保障。如现抵押权人未办理变更登记手续,其亦可以在诉讼时效期限内提起抵押权确权之诉,经受诉法院支持其诉讼请求,取得抵押权并以自身名义(而非原抵押权人)对抗普通债权人和其他抵押权、质押权。
2、从司法程序上明确债权受让人有权参与诉讼和执行程序
笔者建议,通过立法或者出台司法解释,对债权受让人参与诉讼、执行程序应作出以下规定,以弥补我国法律在这一问题上的空白。
(1)在诉讼程序中,债权受让人(现抵押权人)有权直接参与诉讼,代替债权转让人(债权全部转让)或者与债权转让人成为共同原告(债权部分转让)。依据《民事诉讼法》和《民诉意见》的相关规定,[《民事诉讼法》第一百三十六条规定“:有下列情形之一的,中止诉讼:(一)方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,沿未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以别一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。”
《民诉意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”]法人或者其他组织的诉讼主体变更情形通常包括法人的合并、分立、破产与撤销、改变名称等情形,而未包括因债权转让而由受让人继受取得债权,因此,应该对债权受让人参与诉讼的权利予以规定。
(2)在执行程序中,现抵押权人(债权受让人)有权直接申请执行或者变更执行申请人(债权全部转让)、追加执行申请人(债权部分转让)。现抵押权人参与执行程序,包括以下两种情形:一种是在诉讼结束后,原抵押权人取得执行依据,现抵押权人有权依该执行依据,直接申请执行;另一种是原抵押权人已申请执行,由现抵押权人代替原抵押权人或者以追加申请执行的方式参与到已启动的执行程序中。在《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中,对被执行主体的变更和追加作了较为详尽的规定,但对申请执行人的变更则只由该司法解释第18条第1款第2项规定:“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。该项的 “权利承受人”含义过于简单、概要,通常理解为法人分立、合并、兼并后存续的法人为权利承受人,该项未涉及新债权人的执行申请问题。[常乐、《债权转让后执行申请的问题探讨》http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d11968_p1.html]因此,应该对现抵押权人参与执行程序的权利予以规定。
(3)债权受让人(现抵押权人)参与诉讼、执行程序时,其应履行必要的手续,提交相应的证据材料。变更和追加诉讼、执行主体,实质上属于既判力和执行的扩张,任何权力都是有边界的,该扩张也应有范围限制,因此,债权受让人在参与诉讼、执行程序时,应履行以下手续:
a、提出申请,债权受让人应提出相应证据材料以证明其为权利继受人。根据债权来源的类型不同,提交的材料而不同:如债权系未经法院裁判所确认的自然债权,由债权受让人提供以下证据材料:主债权转让合同、债权转让人向债务人发出的债权转让通知、证明债权转让通知已到达债务人的材料、债权受让人的身份证明等;如债权系经法院判决所确认的胜诉债权,由债权受让人提供:生效判决文书、债权受让人的身份证明。
b、受理机构进行审查,受理机构(如在诉讼程序,为承办的审判庭;如在执行程序,为承办的执行庭)收到债权受让人参与诉讼、执行程序的申请及相关证据材料后,应组成合议庭进行审查,以确定其是否具备申请参与诉讼、执行的资格。经审查符合条件的,同意其申请,并依法作出原告、申请执行人变更的裁定,同时,将裁定送达被告、被执行人;经审查认为其不符合条件的,应当裁定驳回其申请。申请人对驳回申请的裁定不服的,可以申请复议一次。
   c、被告、被执行人有权提出异议,被告、被执行人对债权受让人的申请有意见的,可以提出异议。上述受理机构对该异议也应当组成合议庭进行审查,经审查认为异议成立的,应当裁定驳回债权受让人的参与诉讼、执行程序的申请;认为异议不成立的,应当裁定驳回被告、被执行人的异议。[毛启军《浅议申请执行人的变更情形及程序》,人民法院网,2005年4月18日http://www.chinacourt.org/html/article/200504/18/158704.shtml

结语:
通过本文对债转转让项下抵押权移转的效力问题分析,笔者在论证当前立法情况下,抵押权附随转让无须办理变更登记以及阐述如何保障重组方的优先权的同时,提出关于构建与抵押权附随转让相适应的变更登记制度以及从实体法律、司法程序方面的完善建议,期望与《物权法》相衔接的有关金融不良资产处置以及其他一般债权转让的特殊规定尽快出台,以便资产重组方的权益尤其是抵押权优先受偿权得以保障,也为企业重组的健康运行打下制度基础。


1)中国人民银行发布并于 1996年8月1日实施的《贷款通则》第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同……”如有违反的,按照《贷款通则》第73条,应“由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。”
(2)中国证监会2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》指出,“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。”
(3)1996年9月23日,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中进一步表明“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”对于借贷涉及利息的处理方法是“自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴。”
(4)从法院判例看,企业双方签订的借款合同属企业间借贷,最高法院(法复[1996]15号)司法解释已明文规定,企业间借贷合同违反金融法规,属无效合同。尽管作为上位法、新法,《合同法》生效后,但该司法解释并未废止,仍对企业间借贷具有约束力。法院在裁判是仍会依据该司法解释对双方签订的借贷合同认定无效。
曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。
曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。
(1)《物权法》第192条规定:“抵押权不得单独转让,不具有转让上的独立性,当事人转让主债权的,除法律另有规定,或者当事人另有约定外,抵押权同时转让。”
(2)《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分立而单独转让或者作为其他债权的担保。”
(3)《担保法司法解释》第72条第1款规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”
梁慧星、陈华彬著:《物权法》(第四版),法律出版社2007年6月第4版。
杨斌《船舶抵押实务常见法律问题研究》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48447
 备注:实践中,对抵押权的司法确权之诉也包括法院以民事调解书形式予以确认,但本文主要讨论法院以生效民事判决书的确认形式。
程啸《我国法上预告登记客体的几个疑难问题》,《中国房地产》,2011年4月11日。
张传军《转让房屋抵押权未重新办理抵押登记是否有效》
http://china.findlaw.cn/info/minshang/danbao/diya/fwdy/115232.html
 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第624页。
曹士兵著:《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》,中国法制出版社,2008年1月第1版,第214页。
 张军《关于不良资产转让和资产证券化过程中主债权和担保权利转让若干法律特殊规定分析》http://zj8212.blog.163.com/blog/static/9883136200881095530405/
 肖建华,《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第166页。
 刘文涛,《判决优先权问题的研究》,http://www.chinalawedu.com/new/16900a23301a2011/2011515lifei101812.shtml
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见 》第101条“人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。”
第102条:“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”
《执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释》中第41条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。”
吴庆宝 俞宏雷 姚旭斌主编 《民事裁判标准规范(基层法院、法庭版)》,人民法院出版社2008年版,第454页
 金殿军,上海高级人民法院,《变更被执行当事人的救济程序》,《人民法院报》2010年1月13日。
 《担保法司法解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”
《执行若干问题的司法解释》第40条规定:“人民法院对于被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”
程啸,《<房屋登记办法>中在建工程抵押权登记的理解与适用》,《中国房地产》2008年第7期。
《民事诉讼法》第一百三十六条规定“:有下列情形之一的,中止诉讼:(一)方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,沿未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以别一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。”
《民诉意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”
常乐、《债权转让后执行申请的问题探讨》http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d11968_p1.html
毛启军《浅议申请执行人的变更情形及程序》,人民法院网,2005年4月18日http://www.chinacourt.org/html/article/200504/18/158704.shtml

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