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对非上市公司的股权质押若干实务问题的法律分析
来源:邬辉林、习平  发布日期: 2015-4-10 14:51:36
  

                             对非上市公司的股权质押若干实务问题的法律分析
                                                         ——以保护质权人的权益为视角
                                                                 作者:邬辉林、习平
摘要:随着经济结构的调整和传统制造业转型升级,企业对外股权投资活动日益增多,而投资方作为质权人的股权质押情形也随之增加。在股权质押过程中,作为股权投资方应提前注意哪些可能面临的实务问题。,在所有的问题中,股权价值的减少是首要需要防范的,尤其是在当前企业经营普遍困难的形势下,质押股权的价值可能随公司的业绩“过山车”。本文笔者以所参与的数个股权投资等非诉项目为例,着重研究讨论非上市公司的股权质押可能面临或者应注意的实务问题,包括股权质押设立前、股权出质设立时、股权质押设立后以及股权质权实现时应注意的问题包括本文提出的3个法律提示及8个实务问题,例如,股权质押有哪些法律法规和行政规定的限制性条件、股权质押设立时质押协议哪些条款应注意签订、股权质押设立后股权价值减少如何防范等,通过对非上市公司股权质押的实务问题分析,笔者将进一步提出股权价值减少防范机制的构建以及股权质押过程中的其他措施建议。笔者在本文中提出的建议和措施,旨在增加出质股东的诚信和善意注意义务,防止股权质押的目的落空,从而保障投资方合法权益和投资安全,这也有利于促进包括资本市场在内的投资业稳定发展,具有现实和长远意义。

关键词:股权质押    价值减少   价值减少防范机制 

   一、背景情形介绍及实务问题的提出:
(一)投资过程中股权质押的不同情景
情景一:股权受让方向转让方出借款项,受让方要求转让方设立股权质押
在股权收购意向达成过程中,股权转让方因为资金极度紧张,无法向其债权人清偿到期融资债务,需向收购方借款,用于归还该债务。为了防止股权收购最终无法顺利进行,又无法得到股权转让方的足额清偿,出借人即股权意向收购方要求借款人(股权意向转让方)设立股权质押。
情景二:为防范隐性负债,受让方要求转让方设立股权质押
在股权转让过程中,由于对目标公司的隐形负债难以确定,为了减少股权收购的风险,除了约定分期支付股权转让款并保留余款以外,还约定由转让方设立股权质押,在隐性负债或者转让方披露以外的其他债务或者不利事项发生、出现时,股权购买方有权就质押股权实现质权。
情景三:共同投资时股东之间借款,贷方要求借方设立股权质押
在合作投资过程中,甲方和乙方拟共同投资开发房地产,成立项目公司,甲方以其名下的出让土地使用权作为出资,乙方以货币出资,另由乙方向甲方出借2000万元,作为甲方的投资款,乙方为了保障自身的权益,要求甲方将其持有项目公司的30%股权出质。
情景四:原股东向增资扩股的新投资者借款,新投资者要求原股东设立股权质押
某公司在股份制改造过程中,新的投资者以增资扩股等方式进入,原投资者为了保持大股东地位,亦需要增加出资,但由于其资金不足,通过向新投资者借款等方式融得该增资款,新投资者要求原投资者以其持有公司的股权质押。
情景五:战略投资者为了减少投资风险,要求原股东设立股权质押
某公司因扩张规模,需要增加公司资本总量,欲吸引新投资者以增资扩股的方式进入,新投资者基于投资安全考虑,向原投资者设定经营目标和盈利任务,双方订立股权质押协议,要求原投资者将其持有目标公司的股权出质。
在投资过程中,投资对象不同,投资方式也不同,一种是投资对象为已经成立的公司,主要采取股权收购和增资扩股的方式,另一种是投资对象为待成立的新公司,主要采取共同出资的方式。上述情景一、二属于股权收购,上述情景三属于共同出资,情景四、五属于增资方式。上述情景中,按照质权人与出质人是否发生款项出借,又分为借款关系以及非借款关系,上述情景一、三、四为借款关系,情景二、五则为非借款关系。
因此,在股权收购、增资扩股、共同出资的投资过程中,都可能出现股权质押。当然,在合作投资或者重组并购过程中,股权质押还存在其他情形和原由,本论文不一而足。
(二)股权质押过程中可能遇到的实务问题
债务人或者第三人以持有的有限责任公司或者非上市股份有限公司(以下简称“目标公司”)的股权向投资方出质后(含借款关系和非借款关系),投资方需要考虑哪些方面?可能遇到哪些实务问题?在投资项目的股权质押过程中,笔者认为,有以下问题需要注意或解决的,其中下列第一、二点侧重于提示质权人注意的,第三、第四点则侧重于分析具体的实务问题,并提出笔者的观点,而第三、第四点也是本文的主旨所在。
第一、在股权质押之前,法律法规、行政规定对股权质押是否有限制性规定?如果有,分别有哪些?除法律、法规的限制性规定外,目标公司或者出质人公司的章程对股权质押是否有限制?
第二、在股权质押设立时,应特别提示质权人在股权质押协议中注意约定哪些条款?股权出质设立登记时,应提交哪些材料,如果股权证明的数份材料不一致,该如何确定?如果质押股权存在实际出资人的,是否应该经过实际出资人同意?
第三、在股权质押设立后[ 为了准确界定,本文所指的“股权质押设立后”指股权质押设立完成之后,但并不包括股权质押的司法实现阶段。],股权价值的明显减少对质权人有何影响?影响股权价值有哪些行为、事项及影响因素?股权价值应该如何判断?此外,质权人可否行使出质股东的共益权?
第四、在股权质权的司法实现时,该质权实现是否应通过法院?如果质押股权被其他法院先冻结,是否会给质权的实现带来不利影响?为了保障股权质权人的权益,如何协调在先冻结法院与优先债权法院?
在以股权质押为担保的投资过程中,可能面临上述问题,特别是质押股权价值减少的问题,尤其是在我国诚信缺失、财产信息未联网,浙江地区发生民营企业“倒闭潮”的背景下,加之质权人与出质股东信息不对称带来的查询困难。因此,如何防范股权价值在质押设立后被“金蝉脱壳”,投资款“打水漂”,成为质权人首要考虑和注意的问题。
作为投资方的委托律师,根据股权质押过程中可能遇到的上述实务问题,尤其是质押股权价值减少的问题,笔者提出构建质押股权价值减少防范机制,并在股权质押程序中,包括股权质押之前、股权质押设立时、股权质押设立后以及股权质权司法实现时的措施建议,以最大化保障投资者的合法权益。
二、股权质押设立之前,应该注意的实务问题
 从法律规定和股权的性质来看,股权并非一种完全自由流通的的权利,不是所有的股权都能出质或者转让,应当符合相关法律的规定及工商登记机构的要求。
(一)法律提示之一:是否存在法律法规、行政规定对股权质押的限制性规定
1、对法律法规中股权质押的限制性规定的理解和分析
(1)直接限制和间接限制的界定
《公司法》、《物权法》、《证券法》等相关法律、行政法规等对非上市公司的股权质押有零散的规定,归纳而言,这些限制可分为直接限制和间接限制。那么,直接限制和间接限制如何界定,有哪些区别。
直接限制是指对股权质押、股权出质行为的限制或者设立的条件。间接限制主要表现为对股权转让的限制,该间接限制会影响股权出质的最终实现与否,为了保障质权人利益,建议将股权转让的限制考虑进去。理由如下:一方面,股权质押的潜在后果,就是在债务人不偿还债务时,可以协议折价或者拍卖、变卖质押股权,产生股权转让的法律后果;另一方面,在实务中,工商登记机构也规定出质的股权应当是可以转让的股权。例如,国家工商总局和宁波工商局关于股权质押的行政规定中第五条均明确规定“用于出质的股权,应当依法可以转让”。因此,股权质押与股权转让两者密不可分,“依法可以转让”等间接限制是股权质押的必要前提和应然要求。[ 徐长青律师:《谈股权质押几个法律问题》,http://www.xm148.com/newslittle1.asp?id=5821]
(2)直接限制与间接限制的具体内容
对于直接限制与间接限制,笔者根据目标公司的不同类型进行分类详述。
公司类型 直接限制 间接限制
有限责任公司 无 如果质权人是公司股东以外的第三人,则应该取得其他股东过半数同意。在程序上,股权出质同于股权转让,应当由股东会作出决议,由出质人(股东)以外的其他股东过半数同意。
股份有限公司 按照《公司法》第一百四十三条的规定,股份有限公司公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
 如果出质股东是发起人的,
1、发起人持有的股份有限公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让;
2、公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让;
  如出质股东是股份有限公司的董事、监事、高级管理人员的,
1、在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;
2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让,且上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
  如果出质股东是股份有限公司的普通股东,
 股份有限公司股东大会召开前二十日内或公司决定分配股利的基准日前五日内,由于法律规定不得进行记名股票转让的股东名册变更登记。
国有股权[ 国有股权的范围包括国有独资公司以及上市公司中的国有股权质押,由于本文讨论非上市公司,因此此处专指国有独资公司。] 1、管理层受让企业国有产权时,不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资,不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供质押;
2、国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押,用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%,且必须事先进行充分的可行性论证,明确资金用途(不得用于买卖股票),制订还款计划,并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定;
3、国有独资公司的股权在对外出质时,应当报经其主管财政机关的批准。   国有股权转让需经有关国有资产监督管理机构批准。转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,需报本级人民政府批准。
外资投资[ 外资投资企业的范围,特指外资在中国境内设立或参与设立的中国企业法人,主要包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。] 如果出质股东是外商投资企业的投资者,其不得质押未缴付出资部分的股权,经企业其他投资者同意质押股权的,还须经审批机关(各级对外经济贸易主管部门)批准和备案,否则质押行为无效。 1、未经合营各方同意,中外合资经营企业的股东不得转让股权;
2、在不符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策的情况下,境内企业股东不得向外国投资者转让股权;
3、外商投资股份有限公司股东转让股权,不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%,发起人股份的转让则还须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准;
4、如果股权转让导致中国自然人成为外商投资企业的股东,则外商投资企业的外方股东不得将其股权转让给中国自然人;
5、向实施战略投资的外国投资者转让上市公司A股,该外国投资者首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十(特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外),且该投资者取得的上市公司A股股份三年内不得转让。
6、如果中外合资、合作企业的中方投资者股权变更而使企业变成外资企业,且该企业属于《外商投资企业法实施细则》第6条所规定的限制设立外资企业的行业,那么该企业中方投资者的股权变更必须经商务部批准。
证券公司 证券公司向商业银行股票质押贷款时,质押的股票不得是上一年度亏损的上市公司股票、前六个月内股票价格的波动幅度(最高价/最低价)超过200%的股票、证券交易所特别处理或停牌、除牌的股票。 
其他特别规定 《典当管理办法》《浙江省商务厅关于进一步推动典当行业健康发展的通知》等有规定,具体包括:第一,在期限方面,法人股东进入典当行业未满三年的期限内,其股权不得出质;第二,对于持股份额要求,出质股东在典当行中持股不低于三分之一;第三,对于质押股权的比例方面,所出质的股权比例不高于51%;第四,对主体的限制,任职期内的董事、高管人员不得出质其持有的典当行股权。第五,对新增典当行出质期限有限制,新增典当行两年内不得出质所持有的典当行股权。 
(3)对上述法律、法规限制性规定的总结分析:
股份有限公司、国有股权、外商投资企业的股权质押限制条件较有限责任公司更多,对于股份有限公司的股权质押,出质人身份不同,限制条件也不同。对于国有股权、外商投资企业的股权质押,可能会导致股东变化,从而改变公司性质,因此,该二类公司的股权质押,程序上要求严格,应该经过审批机关的批准。
2、对股权出质登记机关其他行政规定的理解
除了上述法律、行政法规及其他特别法对股权质押直接、间接限制规定外,在国家工商局、浙江省以及宁波市工商局这些股权出质登记机关的行政规定中,还规定其他一些情形不得出质,在股权质押设立前,应该引起注意。以下系笔者对这些行政限制的概括理解:
(1)未实际缴付出资部分的股权
这里的“未实际缴付出资”不应狭义理解为虚假出资和根本未出资,应该广义解释为出资瑕疵,包括虚假出资、出资不实、未适当出资、抽逃出资等其他违反《公司法》等法律、法规及相关司法解释规定的股东出资义务的行为。
(2)已被司法机关限制权利
具体包括已纳入司法程序,被司法机关裁定、判决冻结的股权,从性质上讲,该类股权在解除冻结之前属于被司法机关限制的权利,依照《物权法》第一百八十四条和《担保法》第三十七条的规定,被查封的财产不得用于抵押,同理,已经被司法冻结或者被限制权利的股权,不得用以质押。
(3)股权重复质押的
这里应理解为“重复质押不得办理出质登记”,《担保法》第三十五条已经明确规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”法律允许再次抵押,但不允许重复抵押,同样的法理应适用于股权质押。
(4)未经过登记机构登记公示的股权
《浙江省公司股权出质登记暂行办法》第四条规定“以有限责任公司未经公司登记机关登记的股权出质的,不得办理股权出质登记”,这一规定与股权的公示原则相符,《物权法》第二百二十六条也规定股权出质应登记,而登记的对外公示是为了让第三人信赖股权登记人对股权享有权利。基于公示公信的原则,未经登记的股权,对第三人不具有对抗力,也不能办理股权出质。
(二)法律提示之二:目标公司或者出质人公司的章程对股权质押是否存在限制?
公司章程作为公司的宪法,法律赋予其充分的自治权,公司章程依法可限制股权转让和股权质押。因此,在股权质押时,质押各方还应同时审查目标公司或者出质人(如果为公司)章程的相关内容,是否存在对股权质押的限制性条款,保证股权质押符合有效的公司章程规定,这一要求在《宁波市公司股权出质登记规则》第五条第二项也有规定。
1、目标(有限责任)公司章程对股权质押几种不同类型的规定
部分有限责任公司的章程对股东向第三人股权出质设定明确条件,经笔者归纳,主要分为下几类:
(1)股权出质应经过其他股东的同意,具体包括经其他股东一致同意、经过其他股东三分之二以上同意,经过其他股东过半数同意等。
(2)每次出质(转让)股权的比例或者一定时间内转让股权总数的比例限制;例如,对每次出质(转让)股权所占目标公司股权总额的比例限定为不超过50%,或者一年内转让股权所占目标公司股权总额的比例不超过70%等。
(3)股权出质(转让)的时间限制,为了保证目标公司的人合性,目标公司章程规定一定年限内股权不得对外转让,例如,规定目标公司成立后三年内不得对外转让股权。
(4)对股权出质附条件。例如,股权质权人应该在股权质押时另外收购的比例,或者符合目标公司提出的条件,解决目标公司的特定问题。
目标公司章程的上述限制条件中,除了“经其他股东过半数同意”为公司法对股权转让的普通规定外,其他都是特殊规定,作为质权人都应加以注意。
2、出质人公司章程对质押担保的限制性规定
如果出质人为公司的,在股权质押前,除了应核查目标公司公司章程除了限制性规定,还要核查出质人公司的章程是否有不利规定。
(1)出质人与债务人同一公司的,应特别注意公司章程以下几类规定:第一,出质人公司对外借款总额或者单项数额或借款次数等有限制的。第二,出质人公司对外借款应当经过特别决议甚至全体股东同意的。第三,出质人公司以其持有其他公司的股权出质,应当经过特别决议甚至全体股东表决的。第四,出质人公司对外借款或者出质有其他特殊规定的。
(2)如果出质人与债务人为不同公司的,应特别注意公司章程以下几点:第一,如果出质人公司属于债务人公司的股东,核查出质人公司章程对这种股东为公司担保的情况是否有限定条件。第二,如果出质人公司属于债务人公司的持股公司,核查出质人公司章程对这种公司为股东担保的情况是否有特别规定。第三,如果出质人公司与债务人公司之间有相互担保关系的,则核查双方公司章程是否对相互担保有明确规定,是否有限定性条件。
3、对公司章程上述限定性规定的理解
为了顺利办理股权出质登记,以及股权质权实现时,质押股权得以转让,股权质押应符合公司章程的规定。虽然,在此情况下,质权人可以以目标公司、出质人公司的章程系内部规定,只能对内部股东、董事等主体进行约束,不得对抗外部第三人为由抗辩。但是,正如前文所述,股权质押应该办理设立登记,而《宁波市公司股权出质登记规则》第五条明确规定“以公司章程规定不得转让或者出质的股权出质的,不得办理出质登记”,如果质押股权违反公司章程的限制性规定,则股权出质可能无法获得工商登记机构的审核通过,从而无法办理股权质押登记。
综上,对于质押股权违反了上述法律法规、行政法规所规定的直接、间接限制,则该股权出质的行为属于违反法律强制性规定,将产生无效的法律后果。如果不符合目标公司和出质人公司章程的限制性规定,则可能无法办理股权出质登记,或者无法实现股权质押的法律效果。因此,在股权质押前,应向质权人做好法律提示,在尽职调查时,注意审查是否存在上述问题,做好相关排查工作。
三、股权质押设立时,应考虑的实务问题
股权质押的设立,依照《物权法》的规定,分为债权行为和物权行为两部分,即股权质押协议签订与股权质押的工商登记。那么,在股权质押前的排查工作完成以后,进入到股权质押设立阶段后,可能会遇到哪些实务问题?
(一)签订股权质押协议时的实务问题
法律提示之三:应特别提示质权人注意哪些条款?
在股权质押协议中,应将股权质押的核心内容以及其他对股权质押设立、股权质权实现有影响的特别条款列明,有以下条款需要注意:
第一,保证股权质押协议的合法性和有效性。股权质押协议合法和有效是首要前提,对于股权质押协议的有效,既要保证该协议不违反法律的效力性强制规定和限制性规定,又要提示质权人保证主合同即借款协议或者投资协议的有效。例如,如果是出借方与借入方都是企业,则不宜双方直接签订《借款合同》,建议采取委托贷款、信托贷款等其他变通的合法有效方式,以规避因企业之间借款合同无效而产生的从合同即股权质押协议无效。
第二,股权质押期限应符合法律规定,股权质押作为限制物权,不应设定期限,主债权未能足额及时清偿的,质权不消失。根据担保法解释12条规定,当事人排除担保法第五十二条的适用,另行约定抵押担保期限,或者登记机关违反上述法律规定,擅自设立抵押权存续期限,都违背了物权法定主义原则,同理也适用于质押期限。
第三,出质股东应取得目标公司及其内部公司(如果出质人为公司的)股东会同意股权出质的决议。虽然股权出质登记的行政规定在股权出质设立应提交的文件中并未包括股东会决议,但是,为了避免股权出质设立后与目标公司其他股东不必要的争议,以及股权质权实现时质押股权顺利转让,在股权质押时即应取得股东会表决。
第四,出质股东的陈述保证,包括质押股权不存在权利瑕疵,保证质押股权价值不明显减少,以及保证目标公司不擅自处分公司资产,不作出其他损害质权人权益的行为。
第五,设立协议解除的退出机制。应明确约定何种情形下,质权人有权单方要求解除股权质押协议,尤其是对出质股东违反诚信和善良管理义务,致使质押股权价值明显减少的情形。
(二)关于股权出质设立登记时的实务问题
股权出质设立登记将产生对外公示的法律效果,而在出质设立登记阶段可能会遇到下列问题。
实务问题之一:股权出质设立登记需要提交哪些材料?对于提交的材料中,如果股权证明的数份材料之间不一致如何确定?
1、对于非上市公司的股权出质登记程序,国家工商总局、浙江省工商局、宁波市工商局进行了具体的行政规定[ 这三个行政规定分别为《工商行政管理机关股权出质登记办法》、《浙江省公司股权出质登记暂行办法》、《宁波市公司股权出质登记规则》。](以下简称“三个工商行政规定”),这三个工商行政规定对股权出质登记应提交材料的规定基本相同,具体包括:(1)《股权出质设立登记申请书》;(2)记载有出质人姓名(名称)及其出资额的有限责任公司股东名册或者出质人持有的股份公司股票;(3)质权合同;(4)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;(5)其他应当提交的材料。
2、在上述材料中,第(2)项可能会出现争议。三个工商行政规定均认可股东名册作为有限责任公司、股票作为股份有限公司的股东资格证明,但是,根据《公司法》的规定,股东资格或股权的证明包括出资证明、股东名册和公司章程,如果这三份证明材料之间不一致,如何确定?
对此,应从三份材料的证明内容、效力和公示角度来分析。出资证明的主要内容包括股东出资与否、缴纳的出资额和出资时间的证明,其指向和证明目的是出资事项;而股东名册的主要内容包括股东出资额和出资证明书编号,其指向和证明目的是股东权利,依照《公司法》第23条规定,“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”,其主要在股东之间具有约束力,且股东名册应向工商登记机构登记;而公司章程则是公司的宪法,具有最高效力,公司章程的适用主体既包括股东,还包括董事、监事、高级经理等人员及公司本身,且公司章程也应向工商登记机构登记备案,对外具有公示作用。因此,从证明内容、效力、约束主体以及公示范围等方面来看,在三份证明材料之间,公司章程优于股东名册,股东名册又优于出资证明。
(三)在股权质押设立时的其他实务问题
在股权质押时,质权人和出质股东签订协议并协商股权出质登记办理事项,由此可见,出质股东的确定也关系到股权质押的成功办理,关于出质股东的确定,可能会遇到下列问题。
实务问题之二:如存在隐名投资,在股权质押协议签订时,如何确定出质股东?是否应经过实际出资人的同意?
站在质权人角度,其只需和名义股东签订股权质押协议,但是,如果其知道或者应当知道质押股权存在实际出资人的,则应取得实际出资人的同意。理由如下:
(1)从股权代持协议的效力来看,该协议通常仅在名义股东和实际出资人之间有效。《公司法司法解释三》确认了有效股权代持协议在实际出资人与名义股东之间具有效力,但是不得对抗第三人。质权人属于第三人,除非质权人在签订股权质押协议之前明知或者应当知道质押股权存在实际出资人,否则,股权代持协议对质权人不具有约束力。
(2)从股权的公示公信来看,质权人有理由相信名义股东作为合法股东。目标公司的相关股权登记事项经工商登记机构核准后具有公信力,质权人基于目标公司的股权登记内容来判断出质股东具有合理性,而实际出资人对外并非目标公司的股东。
因此,从理论上,质权人只需与名义股东签订股权质押协议,但为了避免今后可能出现的不必要争议,笔者建议,质权人在签订股权质押时应书面询问出质股东是否有实际出资人,如果确有实际出资人,应与实际出资人协商,取得其对股权质押的书面同意,或者由质权人、名义股东以及实际出资人签订三方协议,将股权质押的设立、效力、实现等相关事宜以及权利义务进行具体约定。
四、股权质押设立后,可能发生的实务问题
(一)关于质押股权价值的实务问题
股权的性质决定其价值容易上下波动。与不动产的价值不同,股权价值并非固定不变,股权的价值极易受公司状况和市场变化的影响,特别在股票出质的情形下,股票的价值经常地处于变化之中。[ 阎天怀:《论股权质押》,载《中国法学》1999年第1期。]甚至,股权价值在短时间内会发生由波峰跌至波谷甚至负价值的极端情况。
实务问题之三:质押股权价值明显减少对质权人有何影响?
股权价值明显减少会损害质权人的权益。股权价值明显减少造成质权人损失主要包括两方面:
一方面,质权人的债权实现受到威胁。由于质权实现有赖于股权拍卖、变卖或者折价时的价位,如果股权价值在质押期间明显下跌,届时如债务人未清偿债务,且不具有偿还能力,而质押股权又因价值减少而不足以清偿债权,那么,质权人的债权实现将直接受到威胁。
另一方面,质权人可能对股权价值减少不知情,无法及时要求出质股东履行补救义务。由于质权未能直接参与目标公司的决策和管理,难以第一时间获得目标公司的内外部信息以及股权价值减少的消息,因此,也就无法及时要求出质股东提供补充担保或者提前清偿的补救义务。
因此,对于质权人而言,质押股权的价值只有保持稳定才有意义。在此,股权价值减少的范围应该广义化,既包括实际减少,也包括出质股东或者目标公司的行为导致股权价值可能减少或者损害质权人的权益。
实务问题之四:影响股权价值的行为或者事项有哪些?股权价值的影响因素又有哪些?
为了对股权价值有清楚的认识,对损害质权人权益的原因或者因素也应全面概括和界定,对于影响股权价值的行为、事项和因素,具体从以下两个角度来分类并分析。
1、从影响股权价值的行为和事项角度,主要有下列两种情形:
(1)导致股权价值实际已明显减少的行为或者事项。质押股权设立后,在债权受清偿期限届满前,如果出质股东、目标公司的行为或者其他事项导致目标公司质押股权的价值已发生减少。
(2)导致股权价值可能会明显减少的行为或者事项。虽然并无证据证明股权价值已减少,但是,出质股东、目标公司已实际做出足以损害股权价值的行为或者发生类似事项,可能会导致股权价值下跌。
2、从股权价值的影响因素的角度,以是否可被目标公司控制进行划分,分为内部和外部因素,具体如下:
(1)内部因素,包括股东会、董事会的决议,目标公司的管理(管理又包括战略管理、市场营销、经营管理等内容),目标公司处分重大资产,目标公司履行业务合同情况,面临的重大诉讼等与目标公司自身成长与管理有关的内部环节。
(2)外部因素,包括原材料以及劳动力等成本涨跌、行业利润形势、国家产业政策等与目标公司经营无直接关系的外部环节。
对于股权价值的影响行为、事项与影响因素有重合之处,例如,对于影响因素中的内部因素,如果是目标公司的内部组成人员作出的,也可能构成影响股权价值的行为。从主体而言,目标公司由股东、管理人员、劳动者等人员组成,股权价值也与这些组成主体相关,该类主体所实施的不当行为可能会导致目标公司利润减少的,需要监管和防范。
因此,只有将影响股权价值的行为、事项及因素有效防范,才能防止股权价值减少可能性的发生。
实务问题之五:质押股权价值如何计算判断?
对于上述股权价值减少的情形,应该明确股权价值如何计算,只有通过科学合理的计算,才能准确地判断出质后与出质前相比,股权价值在是否减少。在实务中,股权的价值判断有以下几种方法:
1、按照工商注册登记时的出资额确定,也称为“原值确认法”。这种方法通常适用于刚成立不久,或者资产规模未发生明显变化,或者利润率不高的目标公司。
2、按照目标公司的净资产数额确定,也称“资产净值确认法”,这种方法在股权转让中最常用,可以按照目标公司上一年度的资产负债表计算,容易操作。
3、按照目标公司的净利润数额确定,这种方法在股权转让或者股权投资中也经常被使用,包括以协议签署前1年、3年、5年甚至更长时间的净利润平均值乘以一定年限作为股权价值的计算。
4、按照目标公司的盈利能力或者收益率确定,这种方法将股权价值与目标公司将来的盈利能力挂钩,特别是在涉外投资中经常被使用,但是,盈利能力较难确定,通常由专业机构综合各种影响盈利的因素予以评估。
5、按照审计、评估机构作出的价格确定。该方法通过对目标公司会计账目、财务报表、资产的清理核算,能够较为准确地体现目标公司的资产和财产状况,通常适用于双方对股权价值无法协商一致,各自的估价差异较大的情况。
    当然,上述每种方法都存在利弊,例如,出资额和目标公司净资产额的方法便于计算和操作,但是反映的均是目标公司的历史数值,与股权的实际价值存在较大差异,其次,出资与股权不能相互混淆,净资产也不能反映目标公司的实际经营情况;审计、评估的方法较能体现公司的资产状况,但是,目标公司的资产处于变化状态,审计评估也不能体现目标公司的不良资产率、公司发展前景等对股权价值有重要影响的因素;盈利能力虽然反映公司的发展前景,但其数值反映的是评估机构的主观观点,不一定与目标公司的未来盈利相符。
因此,基于单一的标准确定股权价值都存在不足,应该根据股权和目标公司的实际情况,采用前述的一种或几种计算方法,结合目标公司不良资产率、国家产业政策等因素确定股权价值,予以综合判断。
(二)在股权质押设立后的其他实务问题
实务问题之六:股权质权的权能范围如何?质权人能否行使出质股东的共益权?
分析股权质权的权能范围主要是为了讨论质权人在股权质押设立后可以行使哪些权利,例如,是否能行使质押股权的表决权、选择管理权等共益权,如果质权人可以行使表决权,则其可以影响目标公司的经营决策,从而影响股权价值,也将影响质权人自身的利益。
关于质权人的权能范围,在理论和实务界存在两种不同观点。
第一种观点认为:质权的效力并不及于股东的全部权利,而只及于其中的财产性权利即自益权,而公司重大决策和选择管理者等共益权则仍由出质股东行使。[ 李开国:《民法学》专题讲座,转引自《民法学原理(多卷本)物权法原理》第468-469页。]
另一种观点认为:股权乃股东的自益权和共益权这两种权利的有机结合,因此,绝不可强行分割而只承认一部分是质权的标的而剔除另一部分。对股权的处分,就是对股权的全部权能的一体处分。[ 阎天怀:《论股权质押》,载《中国法学》1999年第1期。]
笔者认为,股权质权的权能范围通常只包括自益权,理由如下:
首先,从股权质押协议的目的来判断,该协议的实质目的为了在债务人未按期履行债务时,保障质权人的债权受清偿,具体通过取得质押股权的交换价值实现,因此从性质上来说,
股权质押属于财产权利,与自益权的财产属性相符。
其次,从质权的实现时间和条件来看,质权人的权利实现附期限或者条件,只有在主债务履行期限届满或者质权提前实现的法定或约定条件成就时,才享有要求出质人履行担保责任的权利。而在此之前,质权人只享有届时实现质权的可能性,如果债务人在履行期限届满之前已清偿完毕债务,则质权人因债权实现而质权消灭,也就不可能在债务履行届满前以股东身份参与目标公司的决策或者管理。
再次,从股权质押和股东权利各自的法律关系来看,股权质押是出质人与质权人之间的法律关系,而目标公司的共益权则属于公司与股东、股东与股东之间的法律关系,也体现公司人合性的法律特征。在目标公司股东行使共益权时,质权人作为第三人,与目标公司及其他股东并无直接法律关系。
因此,质权人不能行使出质股东的共益权,包括不能在目标公司中行使表决权,当质押股权价值可能减少时,质权人与出质股东信息不对称的问题是存在的,质权人也难以通过出席目标公司股东会等方式防止股权价值减少,质权人应按照下文所述的构建质押股权价值减少防范机制保障自身权益。
五、股权质权司法实现时,可能遇到的实务问题
质权人作为债权人,其债权的实现包括债务人自动履行债务和通过司法途径两种方式实现,由于后一种方式在司法实践中存在一定的争论,本节的论述限于司法实现的方式,即请求法院通过强制执行措施实现股权质权。
(一)股权质权的司法实现程序上的实务问题
实务问题之七:股权质权实现是否可以自行拍卖?还是通过法院实现?
股权质权自行拍卖、变卖在实践中行不通。虽然《担保法》第七十一条以及《物权法》第二百一十九条规定了股权质权人可以自行拍卖或变卖质押股权,然而在司法实践中难以操作。原因包括:一方面,股权具有特殊性,是一种“记名财产”,被质押后依然登记在出质人名下,只能通过司法途径,即法院向工商登记机构作出协助执行通知书才能实现,否则,受让人无法办理股权的过户手续。另一方面,《民事诉讼法》未规定支持质权人直接以质押协议申请法院拍卖的程序,仍只能采取先起诉后执行的程序。
(二)如果质押股权被其他法院先冻结可能遇到的实务问题
实务问题之八:质押股权被其他法院先冻结,对质权人会有哪些不利影响?如何协调先冻结法院和优先债权案件法院?如何保护质权人的质权实现?
1、实务中,质押股权如被其他债权人在先或轮候冻结,将给质权的实现带来障碍。
从《物权法》《民事诉讼法》等法律规定来看,虽然质押股权被先冻结对质权人的优先受偿权不会造成实质不利影响,但是,却在客观上会给质权的实现带来以下几方面的障碍。一方面,会使质权人失去对质押股权的优先处置权,增加质权实现的时间成本及难度。[ 王鹏律师的博客,http://13075348388.blog.sohu.com/]另一方面,申请先冻结的债权人未获得清偿之前,其可能拒绝申请向法院解冻,或者冻结到期后续冻,或者多个轮候冻结法院排列,导致质押股权的处置遥遥无期。再一方面,在先申请冻结的法院和优先债权法院之间如相互推诿,或者不肯出具书面移送函的,将导致质押股权的处置久拖未决。
2、先冻结股权的法院与优先债权案件发生冲突,可以适用参与分配的制度解决优先债权与先冻结法院之间的协调问题。
在司法实践中,先冻结的法院和优先债权的法院之间冲突时有发生,例如,如果先冻结股权的案件被中止审理,或者上诉进入二审程序,但优先债权案件却已经进入执行阶段。按照《最高人民法院关于执行阶段参与分配的规定》,处置权由先冻结的法院行使,但是,在下列情况时,笔者持以下观点:
第一,如果构成无益拍卖的,处置权应当移交
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条对无益拍卖的[ 如被执行人的财产上设立了担保物权等优先权,拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后并无剩余的,对查封法院的案件的申请执行人而言,无法从处置的财产中受益,此称为“无益拍卖”。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条规定“如果构成除非申请执行人申请,人民法院不得进行拍卖,并且应当重新确定拍卖保留价,拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。申请执行人如果不申请拍卖的,或因其他原因查封法院认为由其处置被执行财产不合适的,查封法院应当将财产交由优先债权执行法院拍卖。”]有明确规定。当然,无益拍卖的成立应符合法定条件。包括以下条件:(1)质押物拍卖所得金额不足以数个债权清偿,即拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后并无剩余的,这是无益拍卖的核心条件;(2)申请执行人不向先冻结法院申请拍卖;(3)由优先债权执行法院向先冻结法院申请处置权移交;(4)先冻结法院应同意移交处置权的申请。
第二,如果不构成无益拍卖的,有正当理由时处置权也应移交
如果无益拍卖不成立的,但是在下面情形下,仍然可以向先查封法院申请处置权移交,包括优先债权执行法院如认为查封法院怠于处置查封财产,或认为由其处置更有利于当事人利益最大化的,也可主动联系查封法院要求同意由其处置,如属实,先查封法院应当以书面形式同意优先债权执行法院处置查封财产。
因此,在上述第一、第二种情形时,优先债权执行法院可以申请先查封冻结法院移交处置权,优先债权执行法院取得对财产进行处置权后,可以实施强制执行措施,执行款如有剩余,应移交查封、扣押、冻结法院;需办理产权证照转移登记手续的,应向登记机关送达查封、扣押、冻结法院应出具的同意由优先债权执行法院处置的书面材料。[《抵押物被其他法院查封应该如何处置》,网址: http://sztqb.sznews.com /html/2010-02/02/ content_95392 7.htm]否则,仍由先查封冻结法院执行,优先债权案件先中止审理,待先查封冻结法院进入执行阶段后申请参与分配。
六、重点建议:质押股权价值减少防范机制的构建
针对前文所述的股权价值已实际明显减少或者可能明显减少的实务问题,是每一位质权人(投资人)应首要防范的,因此,笔者将在本节论述如何预防该风险,站在保护质权人的角度,提出一套笔者自己所设计的防范方法,即质押股权价值减少防范机制[该机制所指既包括股权价值的实际已明显减少,也包括可能明显减少,股权价值减少的程度均为明显减少。]。
(一)防范机制的法律依据及适用原则
前文已对质押股权价值明显减少的不利影响等作了阐述,本节将重点探讨并提出设计质押股权价值减少防范机制。为了保证构建该机制依法有据以及不损害出质股东及第三人的合法权益,在具体阐述该机制之前,笔者先分析该机制的法律依据及权利边界。
1、防范机制的法律依据
《物权法》第216条[《物权法》第216条规定“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押股权,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得价款提前清偿债务或提存。”]对质押股权价值明显减少,质权人行使权利救济进行了规定,也是本文所述质押股权减少防范机制的法律依据。《物权法》的上述规定,在学理上简称为“股权质权保全”。
当然,上述规定的范围仍有限,对股权价值虽未明显减少但对质权人债权清偿在内的其他权益损害的情形并未规定。本文将范围扩大至股权价值可能会明显减少和其他造成质权人权益损害的行为,笔者将此简称为“质押股权价值减少防范机制”。
2、质押股权价值减少防范机制的原则
在构建和适用质押股权价值减少防范机制时,应该注意以下几点原则:
第一、质押股权价值明显减少须不能归责于质权人。此处应按照条款立法目的准确理解为不能完全归责于质权人,如果由于出质人和质权人共同过错导致质押股权价值减少的,质权人有权要求出质人按照其过错比例就减少价值增加担保。
第二、质押股权或者股票价值减少程度的限定,即股权价值减少须足以危害出质人权利,且出质人拒不补充担保。法律应该尽量平衡双方的利益,如股权价值只是发生轻微的跌幅,质权人既可以要求提供补充担保或者采取质权保全,则对出质人亦是不公平,只有变化幅度较大或者达到约定的限值,质权人才可要求出质人提供额外补充担保,并在遭拒时有权行使质权保全。
第三、质权人未通过其他方式实际获得价值补偿。对于质押股权价值明显减少,质权人在主张救济措施时,并未实际得到价值补偿,如果质权人已收取的质押股权的孳息足以抵消股价减少影响,则不应行使保全措施。
(二)质押股权价值减少防范机制的构建
针对前文所述的质押股权价值减少或者可能减少(以下简称“价值减少”或“价值可能减少”)等损害质权人权益的情形,在股权质押过程中,应构建质押股权价值减少的防范机制(以下简称“防范机制”),并将该防范机制的内容引入股权质押协议,具体包括价值实际减少时的防范机制以及价值可能减少时的防范机制两方面,具体如下:
1、价值实际减少的防范机制
对于证券公司的股票质押,中国人民银行和中国证监会于2000年2月联合颁布了《证券公司股票质押贷款办法》(以下简称“办法”)。[《证券公司股票质押贷款办法》第26条规定:为控制因股票价格减少带来的风险,特设立警戒线和平仓线。在质押股票市场与贷款本金之比降至警戒线时,贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时,贷款人应及时出售质押股票,所得款项用于还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人清偿。


作者:邬辉林  习平
邬辉林系浙江海泰律师事务所合伙人律师,国际部负责人,武汉大学国际私法法学硕士专业毕业。
习平系浙江海泰律师事务所执业律师,中国政法大学研究生学院国际经济法方向毕业。
联系方式:习平 15168184235  lawyerxiping@163.com
]从《办法》第26条的规定来看,有警戒线和平仓线两个关键临界线,分别具有风险预警和实际补救的作用,这相当于为质权人设立了两道保险阀。
作为投资人的律师,可以在股权质押协议中借鉴《办法》的规定,为质权人设计价值减少的预警防范和补救机制,那么,该机制中的预警和补救界点如何衡量?包括哪几种方案?在何种情形时该启动?具体如下:
(1)判断价值明显减少的两套方案
第一套,以质押股权价值与贷款本金的比率为基准设立预警线和补救线。正如前文所述,股权转让和股权质押时,有限责任公司的股权价值按照持股比例计算,非上市股份有限公司按股份份额计算,可借鉴股票平仓线的方法,将质押股权价值与贷款本金相除所得比率作为判断依据,并设立两个参考基准线,一个是预警线,另一个是补救线,如果质押股权价值与贷款本金的实际比率低于预警线或者低于补救线的,质权人可行使相应的权利。
例如,质押股权为目标公司的30%股权,贷款本金的金额为3000万元,在股权质押协议签署时,出质股东与质权人将该质押股权的价值商定为3000万元,约定的预警线为1:1、补救线为1:2。
第二套,以质押股权的每股预期价值为基准设立可承受的下跌幅度(由下跌点组成)。正如前文所述,股权价值的计算方式包括出资法、净资产法、盈利能力法、评估方法等,在质押股权协议签署时,出质股东与质权人约定具体的股权价值计算方式,将每股的预期价值作为基准并设立两个下跌点,即初次下跌点和再次下跌点,当实际的每股股权价值跌至初次下跌点与再次下跌点时,质权人可行使相应的权利。
例如,质押股权为目标公司的50%股权,贷款本金的金额为3000万元,在股权质押协议签署时,出质股东与质权人按每股收益率的公式计算每股价值为6万元,初次下跌点是1万元(即跌至每股5万元),再次下跌点是2万元(即跌至每股4万元)。
当然,在股权质押协议中,是采取第一套还是第二套方案,或者是两套方案同时使用,以及股权价值的确定方式、预警线和补救线的比率、初次下跌点和再次下跌点的幅度由质权人和出质股东根据具体情况综合而定。
(2)价值实际减少防范机制的启动
上述第一套、第二套方案都设置了两个界线或者临界点,一个是预警效果,提示质权人注意其质权已受到严重影响;一个是补救效果,质权人有权直接行使质权,类似于不安抗辩权中的两个时间节点。具体内容为,当降至预警线时或者初次下跌点时,质权人有权要求借款人或者出质人提供补充担保;当降至补救线或者再次下跌点时,贷款人应及时出售质押股权,所得款项用于提存或者提前还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人承担清偿责任。
2、价值可能减少的防范机制
除了价值实际明显减少外,在前文所述的影响股权价值的行为、事项和因素中,因不可归责于质权人事由,而可能使得质押股权价值明显减少的或者足以损害质权人利益等情形发生的(以下简称“可能导致股权价值减少”),质权人应该加以防范,包括以下两方面:
(1)对于下列几种过错行为,应在股权质押协议中明确规定出质股东不得具有,具体如下:
第一种,出质股东不当行使表决权而可能导致质押股权价值减少的。出质股东在行使表决权时,应恪守诚信和善良注意义务,不得作出损害股权价值稳定的表决,同时,也有义务阻止目标公司作出此类决议,尤其是出质股东作为目标公司的控股股东或者依照公司章程具有否决权时。例如,出质股东不得在股东会提议解散公司或申请公司破产或提议对公司重大资产低价转让,亦不得对其他股东此类提议投票支持。
第二种,出质股东不当行使管理权或者选择管理者而可能导致质押股权价值减少的。如果出质股东作为目标公司的管理人员,应履行勤勉和善良管理义务,不得因重大过失或者疏于管理而造成目标公司利润下滑甚至亏损。如果出质股东并未作为目标公司的管理人员,在股东会或者董事会表决中选择管理人员时,其应该选择适合管理的候选人员,不得明知候选人员不具有管理必备能力而故意表决选择。
第三种,出质股东放弃、减少应得红利或者可分配的剩余财产的。在股权质押设立后,如果目标公司向股东分配红利,或者目标公司在清算时有剩余财产可分配,出质股东放弃或者减少可得数额的,违反了诚信义务,将严重损害质权人的权益。
第四种,出质股东的行为导致其对外债务增加、偿还能力降低。在出质股东设立股权质押后,其应考虑到质权人的债权实现的可能性,不得随意再向第三人提供数额较大的物权担保或者保证,更不得将质押股权再设立质押或者被司法查封。
第五种,出质股东未及时提供财务报表、重大诉讼等与股权价值有关的资料和信息。除了在设立质押时应提供财务报表外,出质股东还应定期提供目标公司的资产负债表、现金流量表等财务报表等其他与股权价值相关的信息。此外,如果目标公司发生重大诉讼、合同违约、行政处罚等隐性负债的事项,亦应及时、如实告知质权人。
(2)对于以下出质股东虽无过错但亦不可归责于质权人的,应由出质股东履行披露告知义务,具体如下:
在影响股权价值的行为、事项和因素中,还有一些与出质股东并无直接关联,股权价值下跌并非出质股东过错造成,但同时,亦不可归责于质权人,例如,由于目标公司所处的行业属于夕阳产业,随着科技含量高的替代产品出现,目标公司市场份额越来越小。对于该类情况,应建立信息披露制度,由出质股东履行诚信义务,将可能导致质押股权价值减少或者影响质押股权价值稳定的公司内外、部情况,及时、如实告知质权人,对于质权人向目标公司提出的意见,出质股东亦应及时反馈至目标公司。如果出质股东隐瞒该类内、外部情况的,则应赔偿质权人由此受到的全部损失。
3、将质权人的举证责任明确规定
在实务中,如何判断股权价值可能减少以及股权价值减少防范机制可否运行,成为举证的关键所在。笔者建议,在股权质押协议中,应在出质股东履行披露义务的基础上,将可能导致质押股权价值减少的情形予以详细列举,并明确规定质权人如举证了其中一项或者数项,即足以证明质权人的利益明显受到损害,质押股权价值减少防范机制可以运行。例如,目标公司如发生五个以上管理人员、技术骨干、专业人才等相关人员离职、解除劳动合同的;或者目标公司董事、总经理、财务经理等高管人员出现挪用、侵占公司资金、自我交易、同业竞争等其他损害公司利益和股东权益的行为,且金额达到100万元的。
因此,质押股权价值减少防范的上述建议应具体运用到股权质押过程中,包括在股权质押协议签订前对质押股权价值进行判断,股权质押协议时将出质人的披露义务和违反股权价值稳定时的违约责任等都应明确约定。
七、股权质押过程中,保护质权人权益的其他建议措施
前文已详述股权质押设立之前、股权质押设立时、股权质押设立之后以及股权质押司法实现时可能会遇到的问题,那么,站在质权人的角度,笔者建议,除了构建质押股权价值减少防范机制外,在股权质押的程序过程中还应实施以下措施。
(一)股权质押设立前,应做好尽职调查
在股权质押协议签署之前投资方应该进行详细的尽职调查。尽职调查的内容应至少包括以下方面:
1. 质押股权是否存在权利瑕疵。具体包括但不限于出质股东是否为真实、合法的股权持有人,是否存在隐名持股、委托持股的情形,出质股东是否存在虚假出资、未足额出资、抽逃出资的情形,出质股东是否对质押股权有完全的处分权,质押股权是否存在查封。
2. 质押股权是否存在法律法规和行政规定的直接限制与间接限制情形。首先结合目标公司的性质,检查是否存在法律法规、行政规定所规定的股权不得质押,或者限制股权质押、转让的情形,例如,对于国有股权的质押,是否经过评估程序及得到主管财政机关的批准。
3. 目标公司的股东会决议以及其他股东对股权质押的意见。查看目标公司和出质人的公司章程,股权质押事项是否符合该目标公司章程的规定,包括是否经过股东会的决议,其他股东对股权质押是否同意。
4. 调查目标公司股权价值的相关材料并作出判断。例如调查目标公司前三个年度的资产负债表等财务报表,重大业务合同及履行状况、重大诉讼案件的裁决情况,质押股权的评估报告等材料,如果质权人对该述材料、信息提出质疑,应要求出质股东提供客观详尽的书面答复和解释。
5. 目标公司的其他可能影响股权价值的信息。目标公司的股权结构、管理团队、经营业务、无形资产(含专利、专有技术、商标)价值评估情况,产品的市场份额,以及是否存在媒体的负面报道。
    (二) 股权质押设立时,应系统全面设计保障质权人的协议条款
在完成上述尽职调查后,综合评估股权质押的法律风险和债权实现概率,如果分析认为股权质押的风险可控,股权质押可以设立的。笔者建议应系统全面设计股权质押协议,除了第六节所述的质押股权减少防范机制的防范措施外,应重点考虑以下问题:
1. 协议生效的条件,包括不违反法律的直接限制和间接限制的实质要件规定,尤其是外资企业与国有股权等特别法律的专门规定,并符合公司法和公司章程的程序要求。
2. 出质股东的披露告知义务、资产管理义务、保证与声明等有利于保障质权人利益以及质押股权价值稳定的义务,协议中都应明确规定,并约定该类义务的兜底条款。
3. 设立可操作的违约责任。重点防范导致股权价值明显减少和可能损害股权价值稳定,股权质权实现受影响等违约行为,并设立具体可操作的违约责任,包括违约金明确,质权人要求补充担保和提前清偿等救济权利。
4. 设立反担保或者要求出质股东另行提供担保。为了防范质押股权明显减少或者可能下跌,质权人应要求债务人提供反担保,或者要求出质股东另行提供担保,例如,质权人为目标公司股东以外的第三人时,要求目标公司为该股权质押提供保证担保,并由目标公司并同意质权人列席重大事项的股东会决议。
(三)在股权质押设立后,应经常检查影响股权价值的事项
作为投资方的律师,在设计完毕质押协议后,应向质权人进行法律提示,告知其股权质押协议只是确定了权利,但最终能否实现仍存在风险,除了要求出质人履行主动披露义务外,质权人还应经常检查是否发生影响股权价值的事项。具体做好以下几方面:
1. 委托律师定期发出催告函或者询问函。在出质股东未按期提供财务报表及其他必要资料后,或者发生影响股权价值的重大事项后,质权人应主动发出催告函,要求出质股东及时履行披露义务,并要求其采取措施,立即消除不利影响。
2. 主动了解目标公司的经营状况。质权人应通过主动查阅国家和地方最新新闻报道、向相关经济部门和行业协会咨询或者委托专业机构调查等情况,了解目标公司的经营状况,及时发现目标公司的利润下挫,股权价值受影响的情况。
3. 主动了解行业信息和国内相关宏观政策,从而预测目标公司的利润变化和股权价值减少等情况。
质权人通过上述方式了解、检查目标公司的经营状况等情形,一旦出现异常情况,应当机立断,采取有效救济措施,包括通过诉讼途径、仲裁程序解决双方的纠纷,以防止质权人损失的扩大。
(四)在股权质权司法实现阶段,应与先冻结法院等司法机构保持联系
在股权质权实现阶段,应重点防范前文所述的几个问题,包括参与分配权的程序、优先购买权与优先受偿权的平衡等,对此,笔者建议质权人做好以下几点:
1. 立即起诉,取得执行依据。在获悉质押股权被查封时,质权人应以质押股权被冻结严重损害质权人的权益,或者出质股东违反股权质押协议约定的保持股权价值稳定义务和善良注意义务为由提起诉讼。
2. 在质权人起诉出质股东案件的诉讼和执行阶段,提示质权人可能遇到的法律风险,并采取有效解决措施。如果存在在先冻结法院与优先债权法院冲突的,应与先冻结法院保持联系,询问股权被冻结的诉讼以及执行进展情况,解决参与分配的执行问题,如果发生无益拍卖或者有其他正当理由时处置权应移交的情况,质权人应该向先冻结法院申请移交处置权,尽快实现优先受偿权。
八、结语
当然,本文中上述实务问题的法律分析并未穷尽实务中可能遇到的全部问题。在股权质押过程中,通过律师的上述专业指导和操作,质权人的各种法律风险得以最大化减少,尤其是在浙江民营企业利润普遍下滑,整体经济形势低迷的现阶段,投资方更应重视专业律师的参与,让专业的投资律师为本方的权益保驾护航。

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