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吕甲木律师:论互联网背景下商业诋毁、虚假宣传、关键词竞价排名不正当竞争的认定 ——畅想公司与中源公司、中晟公司互诉对方不正当竞争纠纷案评析

2020-04-23
摘要:对特定人传播构成商业诋毁应该从双方的竞争关系、被传播的对象、传播的内容、传播的目的等方面去把握。如果经营者出于谋取自身竞争优势或贬低、减损竞争对手的竞争优势的目的,将捏造的有关竞争对手虚伪的事实,传播给自己或竞争对手的商业伙伴的,则构成商业诋毁。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为,应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。关键词竞价排名搜索推广中,应以混淆性和实质损害作为是否构成商标侵权或不正当竞争的判断标准。经营者公开使用竞争对手的商标、字号、企业名称等商业标识的行为,以混淆性标准判断是否构成商标侵权或不正当竞争;经营者隐蔽使用竞争对手商标、字号、企业名称等商业标识的行为,应以实质损害标准而非无正当理由标准判断是否构成不正当竞争。
关键词:商业诋毁  虚假宣传  关键词竞价排名  商业机会
 
 一、案例简介
中源公司于2003年成立,中晟公司于2011年成立,两公司为关联企业,登记的经营范围均包括了软件的研发、销售、维护,主要从事“富通天下”系列外贸管理软件的研发、销售与服务。2005年,经国家工商行政管理总局商标局核准,中源公司注册了第 3736662号“富通天下”商标,核定使用商品为第9类计算机程序等。
畅想公司于2001年11月成立,经营范围包括电脑软件开发、批发、零售,电脑、网络设备批发、零售、安装、维护、网页设计、计算机技术咨询、技术服务,企业管理咨询,市场营销策划,主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等,其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件。
2014年5月,中晟公司发现畅想公司员工在一个影响较大的QQ群发表《畅想与富通(公司和软件)对比》等PPT文件,同时将这些文章发送给其公司客户,并通过新浪微博推荐阅读。在这些文章中,出现了 “富通(X通)估计应是同行中口碑最差,无所不用其极,攻击性很强,缺乏底蕴”等语句。中源公司和中晟公司发现这些文章后,认为畅想公司使用虚构、捏造、污蔑的语句,诋毁他们的产品与服务。2014年6月26日,中源公司、中晟公司以畅想公司进行商业诋毁为由,向宁波市中级人民法院(下称宁波中级法院)提起诉讼,要求法院判令对方停止诋毁行为,在媒体上赔礼道歉,赔偿损失300万元。
当中源公司、中晟公司以畅想存在商业诋毁为由提起诉讼后,畅想公司于2014年8月13日也向宁波中级法院提起了诉讼,起诉中源公司和中晟公司涉嫌不正当竞争行为,要求两公司停止侵权,赔礼道歉,赔偿损失100万元、其他合理费用61100元。主要涉案事实为:1. 汉造公司林某向畅想公司员工的邮箱转发了中晟公司员工施某发给其的邮件,邮件主题为“关于畅想软件”,邮件内容的上方有“富通天下”的标识,邮件内容包括“后台前置型积木化平台,畅想要加字段报表怎么办?交钱,不交钱没有,报表多少一张?700!这是绑架客户”;“这几年全国各地畅想用的不好的,换成富通的不是几年而是上百家了”等措辞。2.中晟公司在QQ群里发布《受理案件通知书》、《民事起诉状》。在《民事起诉状》中,中源公司、中晟公司称畅想公司在互联网上上传双方优劣对比的文章,认为该行为对其构成商业诋毁,向其提起诉讼,要求其赔偿300万元经济损失并登报致歉、消除影响。3. 中源公司和中晟公司的官方网站宣称“富通天下作为中国最大的外贸管理软件服务品牌、国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件”;“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”;“中源公司是中国最大的外贸管理软件服务提供商”等最高级形容词宣传自己自己的公司和产品。4. 在百度网站搜索栏中输入“宁波畅想软件开发有限公司”,点击“百度一下”,搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”,旁边标注“推广链接”,标题下方为“富通天下”的商标,同时载明“中国外贸管理软件领导者!12年历史沉淀,全国百万外贸人的专业选择!软件—外贸软件—外贸cm—外贸erp-外贸客户管理系统,www.joinf.com。”该搜索结果左侧第三条(自然搜索结果第一条)显示为“宁波畅想软件有限公司,外贸软件,外贸管理软件,外贸ERP”。百度公司向法院复函称:中源公司自2013年1月1日至2014年8月31日提交的以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”作为关键词的推广结果点击量为452次,消费价格为1706.74元。

二、诉辩意见
(一)关于中源公司、中晟公司指控畅想公司商业诋毁一案
中源公司、中晟公司认为:1.畅想公司员工系在表明自身员工身份的情况下进行发送、上传、推荐涉案文章,文章内容本身即为畅想公司的官方营销宣传稿,而行为目的即为了在与其直接竞争中获取竞争优势,畅想公司系最终的获益者,故应认定畅想公司员工的涉案行为系职务行为。2.涉案文章的内容大量涉及对其产品进行负面评价,严重贬损其商业信誉和商品声誉,构成商业诋毁。畅想公司辨称:1.其从未授权任何员工通过QQ上传、发送或通过新浪微博推荐涉案文章,其对员工的涉案行为并不知情,其作为用工单位无力控制员工的个人行为,原判将之认定为职务行为不当。2.涉案文章中个别用词虽有不当之处,但描述的内容基本属实,且有据可循,其不存在捏造、散布虚伪事实,亦未对中源公司、中晟公司的商业信誉和商品声誉构成损害,不构成商业诋毁。3.中源公司、中晟公司因索赔金额高致维权成本过高;其在收到原审法院应诉材料当日即删除所有涉案文章,涉案行为持续时间较短,影响较小;中源公司、中晟公司在提起本案诉讼后即在各QQ群、论坛上大范围上传起诉状和原审法院受理通知书,虽自认系为消除影响,但实以诉讼为手段达成商业营销、宣传之目的,以抢占其客户,谋取不正当利益。
(二)关于畅想公司起诉中源公司、中晟公司不正当竞争纠纷一案
畅想公司认为:1.中晟公司员工在发给其客户的邮件中声称“畅想的报表是要钱买的,这是绑架客户”等语句属于捏造事实,涉嫌商业诋毁。2.中源公司、中晟公司在QQ群发布其起诉畅想公司的起诉状和法院受理案件通知书,属损害竞争对手的商业诋毁行为。3.中源公司、中晟公司在其官方网站称 “富通天下作为中国最大的外贸管理软件服务品牌、国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件”等用最高级形容词进行宣传构成虚假宣传。4.中源公司、中晟公司在百度搜索推广后台将“畅想软件”、“宁波畅想软件有限公司”作为搜索关键词侵害了其企业名称权,目的在于以不正当手段获取市场交易机会,构成不正当竞争。
中源公司、中晟公司辨称:1.两被告的相应宣传内容均有事实依据,原告没有证据证明被告的所谓“虚假宣传内容”足以造成相关公众误解以及对其造成了直接损害,故其不具有主张被告虚假宣传民事责任的原告主体资格;2.两被告上传《民事起诉状》和《受理案件通知书》是作为受害人为了减少损失而采取的止损措施,不是对被告产品和服务的宣传,不属于反不正当竞争意义上的虚假宣传行为和商业诋毁行为;3.两被告对汉造公司员工转发的邮件真实性不予认可;4.百度搜索输入“宁波畅想软件有限公司”、“畅想软件”后的搜索结果中出现被告“富通天下”软件推广结果是百度网站基于关键词的质量度、匹配方式和出价等综合权重因素予以排名推广的结果;关键词是为了在储存大量的信息的数据库中方便搜索、检索信息之用的索引词,其本质是技术性的公众资源,任何人均无权垄断,使用他人商标或字号等文字作关键词的行为本身并不违法,且被告在后台秘密状态下使用涉案关键词属于商业秘密,“畅想”不是原告的注册商标,也非知名字号,在向公众公开的搜索结果中,被告的创意标题、描述内容和链接网址均无原告权利内容,不会造成相关公众的误认,也未对原告造成直接损害,不构成不正当竞争。

三、争议焦点
1.互联网背景下的商业诋毁的认定是否需要具备向不特定的人散布的要件;2.虚假宣传民事侵权中原告主体是否适格的认定;3.作为受害人正当自力救济及止损措施的范围和界限;4.搜索推广竞价排名中在后台使用他人企业名称,但搜索结果未造成混淆的情形是否构成不正当竞争。

四、法院裁判
(一)关于中源公司、中晟公司起诉畅想公司商业诋毁一案
一审法院认为:在QQ群和新浪微博发表涉案文章的四人均为被告员工,且在互联网上表明了其身份,其上传或推荐的文章内容均涉及到畅想软件和同类软件的对比分析,其目的是为了推广被告的软件产品和服务,涉及畅想公司的利益,涉案文章是通过畅想公司网站上的客服QQ传递或发表在企业参与的QQ群中,故应当认定其行为体现畅想公司的意志,系代表畅想公司的职务行为,应由畅想公司对上述行为承担相应的责任。二审判决维持一审判决。
(二)关于畅想公司起诉中源公司、中晟公司不正当竞争纠纷案
1.关于中晟公司员工施某发给潜在客户的邮件的行为是否构成商业诋毁的认定
一审法院认为中晟公司员工施某的邮件内容仅凭主观猜测,系捏造、散布虚伪事实;通过将畅想公司与中晟公司、中源公司进行优劣对比,以贬损畅想公司的方式来强化中源公司、中晟公司的产品和服务优势,其目的是削弱畅想公司的竞争力,提升自己在市场上的占有率,该行为对中源公司、中晟公司的商业声誉和商品声誉造成损害,构成商业诋毁。该邮件从内容来看,是为了推广“富通天下”软件的商业目的和两被告的商业利益,施某发送该邮件的行为应视为职务行为,而非单纯的私人通信。
二审法院认为,反不正当竞争法第十四条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此规定,商业诋毁的构成要求行为主体应限定为经营者,且行为对象系其竞争对手,行为人应具有损害竞争对手商誉的故意,客观上行为人系通过编造虚假信息,或是对真实状况加以歪曲,构成虚伪事实,进而将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播,对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害。中晟公司员工施某在将涉案邮件发送给汉造公司员工林某后,后者转发给畅想公司,施某发送邮件的行为实为代表公司的商业营销行为,并非纯粹的私人间通邮,畅想公司亦未以非法途径获取该邮件。就该邮件内容而言,包含有富通天下相对于畅想软件的六大优势,畅想公司绑架客户、上百家企业将畅想软件替换为富通天下软件等表述,而中源公司、中晟公司均未能提供证据对该邮件内容予以证实,相关内容均系主观臆断,属捏造虚假事实,且通过发送邮件的方式向客户进行传播,易造成相关客户对畅想公司及其产品的评价降低。该两公司通过贬低竞争对手的方式提升自身美誉度,以期获取不正当竞争利益,对畅想公司的商业信誉和商品声誉造成损害,其本节所涉被诉行为构成商业诋毁。
最高法院认为,本案中,首先,中源公司、中晟公司和畅想公司均系研发与销售外贸管理软件的同行业经营者,且各方的住所地均位于浙江省宁波市,它们之间具有直接的竞争关系。其次,从施某发送的电子邮件的对象看,虽然其仅是一对一的发送至林某,但林某系汉造公司的员工,而汉造公司系畅想公司的潜在客户,也系中源公司、中晟公司的潜在客户;从施某发送电子邮件的目的看,其通过对“富通天下软件”和“畅想软件”的优劣对比,以贬损畅想公司的产品及服务的方式,推销自己公司的产品及服务,以达到挤占市场、挤垮竞争对手的目的;从施某发送电子邮件的内容看,在该电子邮件中,施某将中源公司、中晟公司开发的“富通天下软件”和畅想公司开发的“畅想软件”进行了对比。第三,施某系中晟公司的员工,其发送电子邮件的目的是为了推广“富通天下软件”,是为了中源公司、中晟公司的商业利益,而非单纯的私人通信,该行为应视为中源公司、中晟公司的行为,应由中源公司、中晟公司承担法律责任。综上,中源公司、中晟公司以不正当地获取商业机会、挤垮竞争对手为目的,通过中晟公司的员工向畅想公司的潜在客户发送电子邮件,捏造、散布虚伪事实,损害了畅想公司的商业信誉、商品声誉,构成了对畅想公司的商业诋毁。
中源公司、中晟公司再审主张通信人享有通信自由和通信秘密,邮件内容并未扩散,不构成商业诋毁。本院认为,公民的通信自由和通信秘密依法受到保护,但其享有权利的同时也不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。本案中,如前所述,从施某发送电子邮件的目的和对象及该电子邮件的内容看,施某并不是客观地向客户介绍自己公司的产品及服务,或者客观地评价有关产品及服务,而是采用将竞争对手的产品及服务与自己公司的产品及服务进行优劣对比的方式,且该优劣事实并无相关证据佐证,贬损竞争对手的产品及服务,推销自己公司的产品及服务,不正当地获取竞争优势,达到挤占市场、挤垮竞争对手的目的。因此,该行为具有不正当性。且该电子邮件系发送至潜在客户的员工,并不仅仅是私人间的通信,构成了一定程度的扩散。
2.关于中源公司、中晟公司在上述QQ群中上传《民事起诉状》和《受理案件通知书》和在其官方网站使用最高级形容词宣传的行为是否承担虚假宣传的民事责任的认定
一审法院认为,因畅想公司先行在上述QQ群中上传了针对双方的优劣对比文章,中源公司、中晟公司认为畅想的上述行为对其商业声誉、商品声誉造成损害,一方面向本院提起了诉讼,另一方面为了消除影响、减少损失,将《民事起诉状》和《受理案件通知书》在同样范围内予以上传,该行为不存在捏造事实,只是客观表明了事件发展的具体进程,及中源公司、中晟公司对该事件的看法及采取的措施,这样的方式未对双方的商品及服务进行引人误解的虚假宣传,畅想公司也未举证证明中源公司、中晟公司的该项行为对其造成损害,故不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。关于中源公司、中晟公司在其官方网站使用最高级形容词进行宣传的认定,一审法院为,其一,中源公司、中晟公司使用最高级别的形容词进行宣传的行为系势必对同行业内他人的商品与服务产生贬低的后果;其二,畅想公司、中源公司、中晟公司的外贸管理软件行业内具有一定规模的企业,两者的住所地均位于宁波地区,其主要竞争客户具有高度同一性,虽然中源公司、中晟公司的行为系针对不特定的公众,但给畅想公司造成的不利后果远高于行业内其他企业;其三,畅想公司、中源公司、中晟公司均通过百度推广的方式宣传其商品和服务,但通过百度推广链接至中源公司、中晟公司的官方网站,其在网站上宣称是“中国最大的外贸管理软件服务提供商”,“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”,会减损畅想公司在百度推广平台进行推广的效果,且损害后果与中源公司、中晟公司的上述虚假宣传行为具有因果关系。
二审法院认为,就虚假宣传行为本身而言,其有悖于公认的商业道德,势必造成对市场正常竞争秩序的侵扰,损害公共利益,直接或间接侵害了同业经营者的合法权益,故从维护和净化市场竞争秩序、促进公平竞争的角度出发,本院认为,符合以下要件即可在民事诉讼中对虚假宣传行为作出认定:一是诉讼双方应为同业经营者,具有直接的市场竞争关系;二是宣传内容与实际情况不符,存在引人误解的虚假内容,或者虽陈述的内容真实,但使人产生模糊判断和误解的。本案中,关于中源公司、中晟公司在QQ群中上传第144号《民事起诉状》和《案件受理通知书》的行为。本院认为,在相关QQ群的上传可以视为中源公司、中晟公司对畅想公司在第144号案中的被诉商业诋毁行为的合理回应,表明该两公司对畅想公司的商业诋毁行为采取了相应的法律措施加以应对,并不存在引人误解的内容,故该两公司的本节行为不能认定为虚假宣传。关于中源公司、中晟公司在其官网宣传过程中使用最高级、最佳形容词的问题。中源公司、中晟公司在其官网的宣传内容缺乏事实依据,夸大自身的竞争优势,易引人误解,继而以此获取不正当竞争利益,应认定属于虚假宣传。而畅想公司作为中源公司、中晟公司的主要竞争对手,该两公司的上述宣传内容存在对畅想公司的间接贬损,易使畅想公司的营销效果受到直接损害,故畅想公司系提出涉案虚假宣传主张的适格主体。
最高法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定,原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。反不正当竞争法第二条第二款规定,本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。反不正当竞争法第九条第一款规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中,判断畅想公司是否具有原告主体资格,需结合本案具体案情并根据上述法律的有关规定综合考虑。首先,中源公司、中晟公司在其官网上传的文章中,宣称自身系中国最大的外贸管理软件服务品牌、行业中唯一享誉业界的驰名商标、唯一得到国家商务部的认可、目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统等,但根据原审查明的事实,“富通天下”商标未曾被认定为中国驰名商标,其他文章中所宣称的“最大的外贸管理软件服务品牌”“最成熟、易用性最好的外贸管理系统”等内容也缺乏事实依据。中源公司、中晟公司所进行的上述宣传行为,足以使相关公众对其所宣传的产品及服务的性能等方面产生误解,构成虚假宣传。其次,如前所述,畅想公司与中源公司、中晟公司为同行业经营者,它们之间具有直接的竞争关系,中源公司、中晟公司所进行的上述虚假宣传行为会使畅想公司的产品及服务的推广受到一定程度的影响,从而使畅想公司在市场竞争中处于不利地位,并使其合法权益遭受损害。此外,结合本案中源公司、中晟公司还通过其员工发送电子邮件及在相关网站上发表文章并附《民事起诉状》和《案件受理通知书》的方式对畅想公司进行商业诋毁等事实,畅想公司具有主张中源公司、中晟公司构成虚假宣传的原告主体资格。
3.关于中源公司、中晟公司在百度搜索推广使用“畅想软件”作为关键词的行为是否构成不正当竞争的认定
一审法院认为反不正当竞争法意义上对企业名称、字号的使用,是指在中国境内进行商业使用,包括将企业名称、字号用于商品、商品包装及商品交易文书上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。中源公司、中晟公司在百度推广中将畅想公司企业名称及字号设置为关键词的行为,是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号,该种使用方式并非用于对外的宣传及商业活动,而在搜索结果中被告的创意标题、描述内容和链接网址均明确标注了其提供的商品及服务为“富通天下”软件,上述内容未提及畅想公司的企业名称及字号,中源公司、中晟公司系借助百度推广的平台宣传自己的商品及服务,主观上不具有利用畅想公司的商誉使相关公众产生混淆和误认的故意。客观上,搜索结果显示中源公司、中晟公司信息的标题旁边标注了“推广链接”字样,使得百度推广的搜索结果和自然搜索结果区分开来,相关公众对于百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本的区分能力,在中源公司、中晟公司的对外宣传的创意标题、描述内容和链接网址中清晰描述了商品和服务的品牌及来源,并未使用畅想公司的企业名称和字号,且在自然搜索结果的第一条展示了畅想公司的相关信息,并未使其处于不可识别的位置,故不会使相关公众对商品和服务的来源及经营者产生混淆和误认,中源公司、中晟公司的行为不构成对畅想公司企业名称权的侵犯。在反不正当竞争法范畴内,一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的权益,但本身并非一种法定权利,交易的达成是双方合意的结果,经营者可以在一定的规则中自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,也是市场竞争所鼓励的。在市场竞争中,商业机会受损者要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性,通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。当网络用户用某一企业名称或字号作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该企业相关的信息,也有可能是寻找该企业竞争对手的信息。搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务是该行业通常的商业模式,他人以某企业名称或字号设置推广链接关键词的行为并不影响该企业的网页或广告同时出现在自然搜索结果,只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息做了清楚而不引人误解的描述,在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时,相关公众具备一定的识别能力,通过综合衡量商品价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。本案中,中源公司、中晟公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品和服务的来源,并未故意造成与畅想公司的商品及服务混淆误认,中源公司、中晟公司设置推广链接的行为亦未导致畅想公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然中源公司、中晟公司以畅想公司的企业名称或字号作为推广链接的关键词有借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会的意图,但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素,其行为尚未达到不正当竞争的程度。中源公司、中晟公司所设推广链接及其公司网站并未借用畅想公司的名义,其行为不属于利用了畅想公司的商誉,畅想公司也无证据证明中源公司、中晟公司设置推广链接的行为对其合法权益造成了实际损害,故此项行为不构成不正当竞争。
二审法院认为,首先,畅想公司经多年经营,在业内积累了一定的商誉和知名度,其外贸软件产品的受众亦较为广泛,其合法取得的企业名称和字号应依法受到妥善而全面的保护。其次,使用畅想公司的企业名称和字号等实施百度搜索的行为人很可能是畅想公司的目标客户或潜在客户,亦是中源公司、中晟公司所要争取的对象。中源公司、中晟公司作为与畅想公司相互熟知的同地域的同业竞争者,在无任何正当使用畅想公司企业名称和字号的合法事由的情况下,却将畅想公司的企业名称、字号等作为搜索关键词通过百度进行推广链接,显然具有不当利用畅想公司商誉,攫取其客户资源,以获取不正当竞争利益的主观故意。而当客户搜索“畅想软件”或“宁波畅想软件开发有限公司”时,位列搜索结果首行的“富通天下”广告推送极可能吸引客户一定的注意力,客观上会增加该两公司网站的点击量,亦极可能影响到客户的选择,给该两公司带来潜在的商业交易机会。再者,虽然百度推广在将“富通天下”作为首条推送的同时,标注有“推广链接”的字样以示区别,但即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认,但该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式,进行广告推送,显属不当使用他人的企业名称或字号,有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,具有可责性,应给予明确的否定性评价。
最高法院认为,反不正当竞争法第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本案中,根据原审查明的事实,畅想公司经过多年经营,在外贸管理软件行业已经具有一定的知名度、影响力和竞争优势。中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词,当相关公众搜索“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”时,在位列搜索结果首位出现“富通天下”广告推送,而不是在搜索结果首位出现畅想公司的相关产品及服务,虽然中源公司、中晟公司主张其是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号,在搜索结果中中源公司、中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均标注了其提供的产品及服务为“富通天下”软件,并在标题旁边标注了“推广链接”,使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来,但是该行为仍具有不正当性,一方面,中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由,且它们之间存在直接的竞争关系,在畅想公司在外贸管理软件行业具有一定知名度的前提下,中源公司、中晟公司显然具有利用畅想公司商誉,不正当获取竞争利益的主观故意,中源公司、中晟公司主张关键词属于公有领域,任何人均可使用,其使用他人商标及字号作为关键词本身并不违法的理由不成立。另一方面,在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送,极有可能吸引相关公众的注意力,诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站,增加该网站的点击量,从而给该两公司带来潜在的商业交易机会,也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会,损害畅想公司的利益。故二审判决认定中源公司、中晟公司该行为显属不当使用他人的企业名称或字号,有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,具有可责性,应给予明确的否定性评价,未有不当。

五、法理分析
 (一)关于商业诋毁的认定
《民法通则》第一百二十条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。《反不正当竞争法》第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此,商业诋毁是经营者通过捏造、散布虚伪事实损害竞争对手名誉权,造成竞争对手的商业信誉、商品声誉社会评价降低的行为。其构成要件为:(1)行为人与受害人之间存在着竞争关系;(2)行为人通过捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的名誉权;(3)造成竞争对手商业信誉、商品信誉的社会评价降低的损害结果。损害竞争对手名誉权的事实是捏造的,是虚伪的事实,行为人并对该虚伪的事实予以散布。如果捏造了虚伪的事实,没有进行散布,则不会对竞争对手的名誉权造成损害;如果散布的是真实的、客观的事实,而非捏造的,虚伪的事实,则也不构成诋毁。本案的关键在于对“散布”的认定。向不特定的第三人传播该事实的,构成散布当无异议。如果只是一对一的告知以及在特定范围内的告知,是否构成散布则存有争议。对特定人传播构成商业诋毁应该从双方的竞争关系、被传播的对象、传播的内容、传播的目的等方面去把握。如果经营者出于谋取自身竞争优势或贬低、减损竞争对手的竞争优势的目的,将捏造的有关竞争对手虚伪的事实,传播给自己或竞争对手的商业伙伴的,则构成商业诋毁。在司法实践中,对于散布的事实是否属于捏造的虚伪事实的把握上坚持适度原则,并非要求行为人一定要对其散布的事实提供相应的证据证明为真实而非捏造而免责。法官有权对有关证据和事实结合日常生活经验法则进行综合判断,并进而认定捏造与否。对于有关事实的评价有适当夸大或者措辞上有些刻薄、刺耳而非恶意损害对方信誉的,也应该在市场主体的容忍范围之内,不应认定为商业诋毁。
(二)关于虚假宣传民事责任的构成要件
《反不正当竞争法》第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《反不正当竞争法》第九条第一款和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的经营者虚假宣传行为是经营者对其产品作虚假宣传,引人误解的行为。最高人民法院在2009年的知识产权年度报告中指出:《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为,并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为,应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件;其中对于引人误解和直接损害的后果问题,不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。该裁判原则来源于最高法院二审审理的上诉人北京黄金假日旅行社有限公司与被上诉人携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷判决上诉案。
在市场经济条件下,所有的经营者均已经假定为一个追名逐利的经济人,并以经济人标准制定相应的市场竞争规则。在市场竞争中,通过广告宣传的手段以取得竞争优势业已成为市场主体经营的常态。对自己产品、服务正面的宣传基本上均遵循扬长避短的宣传规律。正因为是广告宣传,所以有些夸大也在所难免。只要该宣传内容没有引人误解,就不应予以干预,消费者自然会作出理性判断。所以,在虚假宣传的案件中,并非要求行为人对其宣传的内容必须提供相应的证据予以证实才能免责。法官有权根据现有的证据、相关事实及结合日常生活经验法则对没有证据证实的宣传内容是否属于引人误解的虚假宣传作出判断。
(三)关于使用竞争对手的商标、企业名称、知名商品等商业标识作为搜索推广关键词行为的定性
搜索引擎是进入21世纪以来,伴随着互联网技术发展而蓬勃兴起的一种互联网技术和与此相关的商业模式。关键词源于英文keywords,特指单个媒体在制作使用索引时,所用到的词汇。关键词搜索是网络搜索索引主要方法之一,就是希望访问者了解的产品、服务和公司等的具体名称用语,用途在于可获得更精确更丰富的搜索结果。因此,关键词作为检索、搜索之用的索引词语,本身完全是技术性的,是一种公众资源。关于将他人的商标、企业名称作为竞价排名搜索的关键词的行为是否构成不正当竞争,实践中存在着两种截然不同的观点。
1.关键词竞价排名搜索推广服务中搜索引擎网络服务提供者的责任
搜索引擎提供的关键词竞价排名搜索推广服务的性质是信息提供服务还是网络广告服务在以前的司法实践中存在和很大的争议,由此也决定了搜索引擎网络服务提供者的注意义务的大小,是否要承担连带侵权责任。
(1)搜索引擎网络服务提供者不需要承担侵权责任的典型案例
北京市海淀区法院在陈茂篷诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷案中认为,《广告法》规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告,故广告应具有介绍商品或服务的功能,且应与商品或服务的提供者相联系。本案中,网站所有者选定的关键词“早泄”一词,本身未涉及任何商品或服务,亦无法与网站所有者联系在一起,无法起到广而告之的作用。网站所有者支付一定的费用,目的是保证自身的信息在选定的关键词搜索结果显示页面中处于特定的位置,前提是该网站本身取得了相应的资质,且其制作的网页上的信息在技术上能够被搜集、被链接,其网站上的信息由所有者自行发布,并不需要百度公司提供支持。竞价排名模式系百度公司在其搜索引擎服务下提供的一种服务模式,其本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段,即向网络用户提供信息检索服务,告知用户找到相关信息的途径,并不直接提供任何信息。其与传统的搜索引擎主要区别在于:网站的所有者通过支付一定的费用,确保其选定的关键词在被用户搜索时,优先出现在显示的结果中,如果用户需要了解信息的详细情况,仍需链接到相关网站才能获得,故百度公司提供的竞价排名服务,仍是一种搜索引擎服务。百度公司向公众提供搜索引擎服务,仅是网络服务的提供者,其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。作为面向公众设立和运营的网站,理应允许任何人进入和使用,涉案网站已到国家有关管理部门进行备案并取得了相应的注册号码,百度公司对其进行链接并无不妥。百度公司在得知陈茂篷主张涉案网站侵犯其权利后,已断开了相关网站的链接,陈茂篷亦予以认可,且不再主张相关诉讼请求,本院不持异议。百度公司已尽到网络服务提供者的义务,故对陈茂篷要求其承担赔偿责任的主张,本院不予支持。
北京市海淀区法院在北京沃力森信息技术有限公司诉八百客(北京)软件技术有限公司、第三人北京百度网讯科技有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中认为,作为搜索引擎网站的百度网站为满足为数众多的市场经营者提升自己的网站、商品、服务曝光率以及吸引网络用户注意力的需要,向市场经营者提供有偿的竞价排名服务。竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式,市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后,通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格,来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的,从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径,但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务,并非广告法所规范的广告服务。对于百度公司对客户选定的竞价排名关键词进行主动审核的程度一节,法院认为,百度公司应以一个合理谨慎的理性人的标准,主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词,主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词;而就本案中八百客公司选定的竞价排名关键词“XTOOLS”而言,虽沃力森公司享有专用权的“XTOOLS”注册商标在CRM软件服务领域具有较高的市场知名度,但“XTOOLS”注册商标在特定行业领域的现有市场知名度并不足以导致竞价排名服务提供者百度公司在合理谨慎的情况下对该注册商标能够有所知晓和注意,故法院认为百度公司客观上并不能对八百客公司选定的竞价排名关键词“XTOOLS”是否侵犯沃力森公司的第4372228号“XTOOLS”注册商标专用权做出准确的识别和判断。且法院考虑到百度公司已在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容,并通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等事实,法院认为作为竞价排名服务提供者的百度公司在本案中已尽其合理的注意和审核义务。二审判决对此予以维持。
北京市朝阳区法院在海泰斯(北京)科技有限公司等诉普若泰克科技发展(北京)有限公司等不正当竞争纠纷案中认为,从普若泰克公司自己提供的公证行为过程来看,没有证据证明百度时代网络公司为其推荐了“海泰斯”关键词,且百度时代网络公司也并未直接使用“海泰斯”关键词,而只是为普若泰克公司提供了推广其网站的技术服务。所以,对普若泰克公司提出的百度时代网络公司为其推荐了“海泰斯”关键词的答辩意见,本院不予支持。另外,“海泰斯”三字只是海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司的字号,尽管该字号在液压紧固设备行业具有一定的知名度,但还不足以导致从事互联网搜索服务的百度时代网络公司知道或者应当知道普若泰克公司设置了该侵权关键词。海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司也没有证据证明百度时代网络公司对此是明知或者应当知道的。为了最大程度的避免客户设置关键词侵犯他人权利,百度时代网络公司在与普若泰克公司签订的合同中要求普若泰克公司保证设置的关键词不能侵犯他人权利,并与推广的网站具有相关性,且在推广设置的步骤中多次提示普若泰克公司注意关键词、创意描述不得侵犯他人权利。而且,百度时代网络公司在百度网站上也公示了投诉渠道,为权利受到侵犯的权利人提供了方便的救济途径。在海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司未事先通知百度时代网络公司的情况下,百度时代网络公司接到本案诉状后及时将“海泰斯”关键词做了下线处理。综上,本院认为百度时代网络公司在涉案经营中主观上没有过错,不构成侵权,不应当承担法律责任。
北京市海淀区法院在美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术(北京)有限公司、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中认为,关于百度公司的行为,从其应负的注意义务来看,除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外,一般情况下,竞价排名服务商对于用于所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事前审查的义务。就 “美丽漂漂”和“向尚看齐”两个关键词而言,没有证据显示百度公司有义务事先禁止用户将其作为竞价排名关键词使用。同时,本案中也没有证据显示百度公司在明知薄荷公司存在侵权行为的情况下,仍然继续为其提供竞价排名服务。由此可见百度公司在本案中为薄荷公司提供竞价排名服务,不存在过错,不应当与薄荷公司承担共同侵权责任。
杭州市滨江区法院在杭州盘古自动化系统有限公司与杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案中认为,从百度推广服务的操作模式看,创意标题、关键词的选择均由客户即盟控公司实施;且商标的知名度还不足以导致百度公司在合理谨慎的情况下知道或应当知道盟控公司设置的关键词因与盘古公司的商标近似而涉嫌侵权;而百度公司与客户签定的网上协议中明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利,而且在起诉前百度公司也未收到盘古公司的通知或投诉。因此,本院认为,百度公司在主观上没有过错,不构成侵权,不应当承担法律责任。
北京市高级法院在费希尔厂有限责任两合公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案认为,百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务,本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用,也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题,百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯费希尔厂的商标权,也未构成不正当竞争行为。提供关键词广告服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵权行为并有过错的,应承担共同侵权的责任,但其构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件,即他人利用关键词广告服务的行为侵犯了他人权利或构成不正当竞争。
北京市第一中级法院在上海映脉文化传播有限公司与华盖创意(北京)图像技术有限公司等不正当竞争纠纷上诉案中认为,对于百度在线公司而言,首先,其虽然是百度竞价排名服务的实际经营者,但搜索关键词的选择仍是作为百度竞价排名服务接受者的映脉公司的主动行为,映脉公司并无证据证明搜索关键词是由百度在线公司向其推荐使用的,故对其自行选择的搜索关键词所可能产生的法律纠纷,映脉公司应自行承担相应的法律责任。其次,百度推广服务系统虽然存在对搜索关键词的审核程序,但这种审核在一般情况下所针对是明显违反公共秩序和公共利益的行为,而对于竞价排名服务接受者自行选择的搜索关键词是否存在潜在的侵权风险,作为网络服务商的百度在线公司难以完成这种全面和深入的审查。而根据百度在线公司所提交的证据显示,在本案纠纷诉诸原审法院之后,涉嫌侵权的搜索结果已不存在,华盖公司亦对此予以认可。由此可见,在映脉公司选择关键词参与百度竞价排名服务进而对华盖公司的合法权益造成损害的过程中,百度在线公司对此并不存在共同的意思联络和主观过错。
上海市第二中级法院在南京喜郎儿投资管理有限公司与上海迪亿投资管理有限公司商标侵权纠纷案中认为,对被告百度公司,首先,被告百度公司仅系其推出的上述百度推广服务的关键词搜索服务提供者,上述涉及侵权的关键字、相关内容链接及注释的设置均系被告上海迪亿公司自行完成。同时,涉案“喜郎儿”注册商标的知名度尚不足以导致被告百度公司在合理谨慎的情况下知道或者应当知道被告上海迪亿公司设置的上述涉及侵权的关键字、相关内容链接及注释涉嫌对原告“喜郎儿”注册商标的侵害。其次,两被告所订立合同中,已明确要求使用百度推广服务的单位或个人在设置关键字、相关内容链接及注释需与网站中的相关内容具有实质关联性,且不得侵害他人的知识产权。而在收到本案诉状副本后被告百度公司已经删除了上述侵权的关键字、相关内容链接及注释。因此,被告百度公司主观上没有过错,不构成侵权。
南京市中级法院在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案认为,百度公司提供百度竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务,本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用,也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题,故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权,也未构成不正当竞争行为。百度公司推出的推广服务是一种新的网络信息检索服务模式,解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾。百度推广技术具有实质性非侵权用途,百度公司是否因米兰公司的侵权行为承担法律责任取决于其是否具有过错。本案中,金夫人公司享有涉案注册商标的专用权,但其享有的该合法权利尚不足以导致百度公司对其涉案商标负有更高的注意义务。如果根据关键词的性质来判决搜索引擎服务商是否负有更高审查义务,则颠倒了因果关系,因为关键词的性质是搜索引擎服务商进行合理审查后才能得知的信息。具体而言:第一,其涉案商标为图文组合商标,且指定颜色,而米兰公司在推广服务中设置的关键词为“金夫人”汉字,虽然涉案商标的呼叫包括“金夫人”,但不能将涉案组合商标等同于“金夫人”三个汉字,更不能因为涉案商标曾经被认定过驰名商标而认为“金夫人”三个汉字也至今驰名;第二,涉案商标虽在2006年曾被行政机关认定为驰名商标,但至金夫人公司发现米兰公司的被控侵权行为之时,该商标是否仍然驰名,并无证据证明;况且,在金夫人公司的官方网站,其也未使用曾经被认定的驰名商标,而是使用了其他商标;第三,驰名商标保护的本义,是对该注册商标禁用权范围的扩张,加大其他市场主体对该商标合理避让的程度;即使涉案商标仍然驰名,其驰名的事实与百度公司在审查关键词时的注意义务也属于不同的法律关系和逻辑概念,并不因为商标的驰名而使百度公司对其负有更高的法定注意义务。另外,在不同类别的商品或服务上还存在其他主体的“金夫人”文字或组合商标的情况。因此,百度公司在审查米兰公司推广服务关键词过程中不存在过错,也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形,故百度公司不应承担金夫人公司指控的侵权责任。
(2)搜索引擎网络服务提供者需要承担侵权责任的典型案例
广东省高级法院在广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷案中认为,北京搜狗公司虽然是搜索引擎服务提供商,但在搜狗搜索推广服务中,其向用户收取服务费用,并根据用户的竞价情况改变网站链接的排名顺序,因此,北京搜狗公司的竞价排名是一种收费服务,其对客户所设置关键词的合法性,应当负有更高的审查注意义务,而不能仅限于其免责声明中的相关条款,或仅适用“通知并删除”的免责方式。在本案中,北京搜狗公司对广州联兴公司设置的涉案“联塑”关键词,没有审核是否构成侵权,也没有审核是否与广东联塑公司有关,无疑没有尽到合理审慎的注意义务,主观上存在过错,客观上为广州联兴公司的侵权行为提供了帮助。因此,原审认定北京搜狗公司应与广州联兴公司承担连带侵权责任,并无不当,本院予以维持。
(3)搜索引擎提供的竞价排名搜索推广服务的性质
上海市第一中级法院在东莞市国安票务有限公司与上海携程商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中认为,根据《百度推广服务合同》,百度推广即在百度网站等的相关页面的特定位置展示被推广方的网站信息。具体分析被诉侵权内容“国安票务,订机票,就上携程网www.ctrip.com国安票务:携程官网查询及预订机票,使用超方便,买就送积分,可免费兑换机票及丰富礼品”,上述内容实际上是被告利用百度推广对其网站上提供的机票查询、预订等相关服务进行的宣传和推广,其内容具有明显的商业广告性质。二审对此予以维持。但该案未将百度公司列为当事人,也未明确百度公司的角色。
1995年2月1日施行的《广告法》第2条第2款规定的广告是指“商品经营或公司供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 2015年4月24日修订的《广告法》(2015年9月1日实施)第2条第1款规定“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”因此,《广告法》并未将竞价排名服务列入广告发布行为。但自魏则西事件发生以后,国家工商行政管理总局于2016年7月4日发布了《互联网广告管理暂行办法》,规定推销商品或者服务的付费搜索广告属于互联网广告。无论是1995年施行的《广告法》第13条,还是2015年修订的《广告法》第14条均规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。也就是对于广告的判断,消费者的主观认知也是必须考虑的因素之一。因此,我国《广告法》意义上的广告的界定既要从行为本身进行判断,同时也要结合广告主、广告经营者和广告发布者之间的主观意图,并结合消费者的感知进行综合认定。从参与竞价排名经营者的主观意图而言,基于互联网经济为“注意力经济、眼球经济”的特性,为了能在网络用户利用特定的关键词的搜索时,将自身的排名尽量靠前,通过支付一定费用的方式,在搜索引擎服务商通过特定算法的自然搜索结果之外,利用特殊规则,将自己网站的排名靠前,从而使参与竞价排名的经营者获得网络用户的注意。通俗而言,就是通过支付费用的方式,在搜索引擎网站上发布推广自身网站的广告。从搜索引擎服务商的角度而言,搜索引擎服务商对竞价排名商业模式的运营,是基于免费搜索、自然搜索而衍生出的运营模式。其通过互联网经济的特性,在吸引、积累、粘合、锁定庞大网络用户的同时,利用自然搜索的庞大资源,通过此种增值收费的服务,提高自身的盈利数额。但是,搜索结果的触发,都是以网络用户输入关键词与参与竞价排名经营者设定关键词的一致性为前提。作为搜索引擎服务商而言,仅是在其提供的搜索引擎服务平台上,为此种关键词的触发提供技术的支持。另一方面,我国现行的搜索引擎服务商所提供的“竞价排名”服务中,多是系参与竞价排名的主体自行设置的关键词或者相关的标题、网页内容介绍等,而服务商仅是对违反国家法律、法规等强制性内容进行预先设定程序的审查,并不实质进行人工干预,因此就搜索引擎服务商自身而言,其也不存在与参与竞价排名经营者对特定内容的合意。从网络用户角度而言,其利用某一词语作为搜索词进行搜索时,其目的是想了解与该词语相关且符合自己需求的信息,其需求的信息也可能是正面的,也可能是负面的;有可能是寻找与该搜索词相关的信息,也有可能是寻找竞争对手的信息,并非是要进入竞价排名的网站。但是对于经营者的注册商标、字号、企业名称、知名商品等商业标识含义的关键词而言,网络用户输入该关键词的目的主要还是寻求与该关键词相关的商业信息。因此,从参与竞价排名的经验者以及网络用户的角度而言,关键词竞价排名的搜索推广服务的性质应该是互联网广告。
2. 关键词竞价排名构成商标侵权或不正当竞争的判断标准
司法实践中,对于使用竞争对手的商标、企业名称作为搜索推广关键词的行为是否构成商标侵权或不正当竞争存在着巨大的争议,核心问题在于认定标准的不统一。目前,司法实践中主要存在着混淆性判断标准和无正当理由标准这两种观点。当然,这两种判断标准并非互相排斥,而是存在着递进关系。混淆性判断标准认为行为人使用竞争对手的商标、企业名称作为竞价排名搜索推广的关键词,如果搜索的结果导致互联网的参与者产生混淆,误认为行为人与关键词对应商标、企业名称等商业标识的权利人存在着关联关系,则该行为构成商标侵权或不正当竞争,如果不会产生混淆,则不构成商标侵权或不正当竞争。无正当理由判断标准认为,即使根据混淆性标准不会产生混淆,但是行为人无正当理由使用竞争对手的商标或企业名称等商业标识作为关键词的行为违反了公认的商业道德,直接或间接的为自己增加了市场关注度和交易机会,构成不正当竞争。使用了竞争对手的商标、企业名称等识别性标识作为竞价排名搜索引擎关键词行为的形态可以分为两种。一种是不仅将竞争对手的商标、企业名称等识别性标识设置为其搜索推广账户后台搜索的关键词,而且呈现给网络参与者的搜索结果中的标题、创意描述、链接网址等位置也出现了与该关键词相关的等竞争对手的商业标识。这种关键词使用行为,我们姑且称之为关键词公开使用行为。另外一种是只将竞争对手的商标、企业名称等识别性标识设置为其搜索推广账户后台搜索的关键词,但是呈现给网络参与者的搜索结果中的标题、创意描述、链接网址等位置没有出现了与该关键词相关的等竞争对手的商业标识。这种关键词使用行为,我们姑且称之为关键词的隐蔽使用行为。司法实践中,对于关键词的公开使用行为,法院一般坚持混淆性判断标准认为构成侵权或不正当竞争;对于关键词的隐蔽使用行为,坚持混淆性判断标准的法院认为不构成侵权或不正当竞争,而坚持无正当理由标准观点的法院还是会认定构成不正当竞争。
(1)关键词公开使用行为的典型案例
北京市第一中级法院在上诉人八百客(北京)软件技术有限公司与被上诉人北京沃力森信息技术有限公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案认为,被控侵权行为系上诉人在百度网站上实施的竞价排名推广行为。由公证书的记载可知,该行为的具体表现形式为:输入“xtools”关键词进行搜索,在搜索结果第一位可得“八百客国内最专业的xtools”的链接标题,该链接标题下方的推广信息为“www.800app.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5000成功案例提供一对一免费视频培训”。鉴于被控侵权行为中使用了与涉案商标相近似的标识“xtools”,且被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的服务类别相类似,故进行这一关键词搜索的网络用户在看到被控侵权页面时,可能认为被控侵权行为的实施者(即上诉人)即为涉案商标的所有人。据此,被控侵权行为中“xtools”的使用具有使相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认的可能性。虽然被控侵权内容中明确标有上诉人的字号“八百客”,但鉴于该标示不能当然使网络用户认为其所标注的即为被控侵权行为人的字号,且即便网络用户会产生此种认知,因对于混淆误认可能性的判断并不要求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知(即不需要相关公众明确知晓涉案商标的注册人为被上诉人沃尔森公司),而仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可,故即便网络用户会认为该网页中的“八百客”字样系指代上诉人,亦不影响对于混淆误认可能性的判定。
北京市海淀区法院在美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术(北京)有限公司、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中认为,薄荷公司主动选择“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词参加竞价排名为薄荷时尚网进行网络推广,且在网站名称和网页描述中使用“美丽漂漂”和“向尚看齐”,导致在百度网以“美丽漂漂”和“向尚看齐”为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果系薄荷时尚网,足以造成相关公众在看到搜索结果后,误以为薄荷公司经营的薄荷时尚网与美丽漂漂公司存在特定联系,对两个企业的经营活动产生混淆和误解,致使本该属于美丽漂漂公司的市场关注和交易机会被薄荷公司攫取。薄荷公司有意选择“美丽漂漂”为关键词参加竞价排名推广其经营的薄荷时尚网,属于未经美丽漂漂公司许可,在核定使用商品为第35类上使用与美丽漂漂商标近似的商标的行为,侵犯了美丽漂漂公司享有的注册商标专用权。薄荷公司在明知“向尚看齐”与美丽漂漂公司的经营活动有一定的指向性联系的情况下,未经许可有意选择与其网站无关的“向尚看齐”为关键词参加竞价排名推广其经营的薄荷时尚网的行为,构成不正当竞争。
北京市朝阳区法院在海泰斯(北京)科技有限公司等诉普若泰克科技发展(北京)有限公司等不正当竞争纠纷案中认为,普若泰克公司与“海泰斯”三字无任何关系,也理应知道“海泰斯”是海泰斯科技公司、海泰斯工程设备公司的字号,且百度时代网络公司又多次提示注意避免设置侵犯他人合法权利的关键词,但普若泰克公司却仍然将该三字作为关键词参加百度推广服务,并撰写带有“特固兰海泰斯”字样的链接标题和带有“美国顶尖海泰斯”等字样的创意描述,导致欲了解海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司有关信息的相关公众在百度搜索引擎中搜索“海泰斯”三字时,却首先找到了普若泰克公司网站的链接,并看到带有“特固兰海泰斯”字样的链接标题及带有“美国顶尖海泰斯”等字样的创意描述,进而使相关公众对“海泰斯”与“特固兰”是否具有一定的关联关系产生混淆,并引导相关公众进入普若泰克公司的网站。普若泰克公司的这种行为势必降低相关公众对海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司网站的访问量,反而提高了相关公众对普若泰克公司网站的访问机率。普若泰克公司也自认其选择“海泰斯”作为关键词的目的就是在搜索“海泰斯”时,同时显示出普若泰克公司的网站,增加其网站的曝光率。普若泰克公司此举显然抢占了海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司在互联网上被相关公众发现的机会,从而挤占了海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司利用互联网进行交易的市场空间,也会使海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司在市场中投放的广告效应降低,从而使海泰斯科技公司和海泰斯工程设备公司在市场竞争中处于不利地位。普若泰克公司主观恶意极其明显,严重违反了市场竞争中的诚实信用原则和公认的商业道德,破坏了公平有序的竞争环境,构成了不正当竞争行为,应当承担相应的法律责任。
北京市海淀区法院在上海映脉文化传播有限公司与华盖创意(北京)图像技术有限公司等不正当竞争纠纷案中认为,映脉公司在百度网上对其经营的东方IC网进行推广的过程中,使用了“华盖创意”、“华盖”、“华盖网”、“华盖图片价格”、“华盖图片库”等关键词进行竞价排名,并将网页标题设定为“华盖•东方IC才实惠,高端创意中国制造”。由此导致在百度网上搜索“华盖”、“华盖创意”、“北京华盖创意”、“华盖创意图像”、“华盖创意图片”、“华盖创意图片库”、“华盖创意图片社”时,所列搜索结果第一页的第一项和最后一项均为东方IC网的链接,且显示有上述网页标题内容。映脉公司作为同业竞争者,为推广自身业务和网站而使用华盖公司的企业字号和简称,既无法说明“华盖”、“华盖创意”等词语与该公司有何关联,更未能对其使用上述词语进行竞价排名的目的作出合理解释。华盖公司的上述行为已显然不是对“华盖”等词语原有含义的使用,而是利用其指代特定的市场经营者,即华盖公司。鉴于“华盖创意”、“华盖”与华盖公司存在明确的对应性和指代关系,故映脉公司的竞价排名行为,足以造成相关公众在看到搜索结果后,误以为映脉公司所经营东方IC网与华盖公司存在特定联系,产生对两个企业及其产品、服务的混淆和误解,致使本应属于华盖公司的市场关注和交易机会被映脉公司所获取。综上,映脉公司的上述行为违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则,损害了华盖公司的合法权益,扰乱了正常的市场秩序,构成不正当竞争。二审判决对此予以确认。
杭州市滨江区法院在杭州盘古自动化系统有限公司与杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案中认为,盟控公司作为与盘古公司的同行竞争者,故意将与注册商标近似的“盘古记录仪”选定为百度网站的竞价排名关键词,导致在百度网站上以“盘古记录仪”、“盘古无纸记录仪”、“杭州盘古生产的记录仪”、“杭州盘古生产的无纸记录仪”、“盘古商标记录仪”、“盘古商标无纸记录仪”、“杭州盘古公司无纸记录仪”、“盘古牌记录仪”等为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果“盘古记录仪专业生产厂家杭州盟控仪表www.mkong.com.cn”指向盟控公司网站的连接,使用户误入盟控公司网站,从而吸引网络用户对其公司网站的注意力,误导公众对盘古记录仪与盟控仪表是否具有一定关联性产生混淆。盟控公司的上述行为已构成对盘古公司的注册商标造成其他损害的行为,侵犯了盘古公司的注册商标专用权。
前述东莞市国安票务有限公司与上海携程商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案,一审法院上海市第一中级法院认为,被诉侵权内容“国安票务,订机票,就上携程网www.ctrip.com国安票务:携程官网查询及预订机票,使用超方便,买就送积分,可免费兑换机票及丰富礼品”,上述内容易使相关网络用户将被告网站上的机票查询、预订等服务与“国安票务”建立特定的联系,认为被告网站上的机票查询、预订等服务就是国安票务,或与国安票务存在某种关联。从以上“国安”的实际使用方式和使用效果来看,其已经起到了标识服务来源的功能。
上海市第二中级法院在南京喜郎儿投资管理有限公司与上海迪亿投资管理有限公司商标侵权纠纷案中认为,被告上海迪亿公司作为涉案商标核定使用范围同类商品的经营者,未经原告的许可,亦无合理的理由,在百度推广服务中将“喜郎儿”设置为关键词,并设置了含有“喜郎儿”的相关内容链接及注释。上述行为突出使用了“喜郎儿”,并将“喜郎儿”作为企业字号在涉案商标的相同商品上使用,使涉案商标与被告上海迪亿公司所经营的商品相关联,足以使相关消费者产生其喜郎儿休闲食品店系“喜郎儿”商标注册人开设,以及该休闲食品店经营的商品与涉案商标有关联的混淆和误认。因此被告上海迪亿公司上述行为已经构成商标侵权,应当就此承担民事责任。二审对此予以维持。
广东省高级法院在广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷案中认为,广州联兴公司通过搜索推广服务,使其设置有“联塑”关键词的网页链接,在搜索结果中排名靠前或在特定的区域展示,从而达到被链接的网站获取更多点击、浏览的宣传和推广目的,故其设置关键词的行为属于商业使用。广州联兴公司在网页标题和网页信息中均设置有“联塑”字样,该行为会导致使用搜索功能的网络用户误认为该网页链接的企业与广东联塑公司具有某种关联,进而点击、浏览被链接网站。广州联兴公司的上述行为,主观上具有“搭便车”的故意,客观上实施了擅自使用广东联塑公司的企业名称以及虚假宣传,其结果是广州联兴公司的网站获取更多的点击和浏览量,从而达到借助广东联塑公司的知名度和美誉度,为广州联兴公司的商品进行宣传和推广,增加其交易机会的目的,显然违反了诚实信用原则,构成不正当竞争行为。
(2)关键词隐蔽使用的典型案例
 北京市第一中级法院在费希尔厂有限责任两合公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案认为,根据以“慧鱼”为搜索词后搜索结果页面的显示,美坚利公司设置的推广链接位于页面右侧,未处于页面中的自然搜索结果当中,且页面右侧上方标明了“推广链接”;该推广链接的描述部分使用了“美坚利”文字,并未出现与“慧鱼”相关的文字,网址注明了“www.meijianli.com”;点击该链接进入美坚利公司的网站,亦未显示有与“慧鱼”商标或费希尔厂有关联的内容。因此,美坚利公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对商品来源的混淆误认或者认为其提供的商品与费希尔厂有特定的联系,未损害涉案商标的识别功能。至于费希尔厂、慧鱼公司所称的商业机会虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益,但其本身并非一种法定权利,而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态,亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会,才为《反不正当竞争法》所禁止。当网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该商标相关的信息,也有可能是寻找该商标所有人竞争对手的信息。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务,以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果(且通常位于第一位)。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述,在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时,相关公众仍会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象,这也符合市场交易的常态。本案中,美坚利公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源,并未故意造成与费希尔厂、慧鱼公司的商品的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。美坚利公司设置推广链接的行为亦未导致费希尔厂及其关联公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故美坚利公司的行为未导致搜素“慧鱼”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现费希尔厂和慧鱼公司的网站链接或者因对美坚利公司的产品的混淆误认而错误的购买美坚利公司的产品。虽然美坚利公司以与他人商标“慧鱼”相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图,但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素,其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。美坚利公司所设推广链接及其公司网站并未借用费希尔厂、慧鱼公司的名义,也未导致相关公众对商品来源的混淆误认,其行为亦不属于利用了费希尔厂、慧鱼公司的商誉。因此,美坚利公司设置推广链接的行为并未对费希尔厂、慧鱼公司的合法权益造成实际损害,其行为不构成不正当竞争。二审法院对此予以认同。
前述畅想公司与中晟公司、中源公司案中,最高法院认为:一方面,中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由,且它们之间存在直接的竞争关系,在畅想公司在外贸管理软件行业具有一定知名度的前提下,中源公司、中晟公司显然具有利用畅想公司商誉,不正当获取竞争利益的主观故意,中源公司、中晟公司主张关键词属于公有领域,任何人均可使用,其使用他人商标及字号作为关键词本身并不违法的理由不成立。另一方面,在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送,极有可能吸引相关公众的注意力,诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站,增加该网站的点击量,从而给该两公司带来潜在的商业交易机会,也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会,损害畅想公司的利益。故二审判决认定中源公司、中晟公司该行为显属不当使用他人的企业名称或字号,有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,具有可责性,应给予明确的否定性评价,未有不当。
南京市中级法院在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案认为,米兰公司将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作,并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示,不会使公众将其识别为区分商品来源的商标,不属于商标性的使用。本案中,以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面,前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接,下方是“上海婚纱摄影”的链接,且该标题右侧标明了“推广链接”字样,米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位,未出现在页面中的自然搜索结果当中;该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字,并未出现与“金夫人”相关的文字,网址链接为“www.milanvip.com”;点击该链接进入米兰公司的网站,亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。因此,米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系,未损害涉案商标的识别功能。其次,网络用户以关键词进行搜索的目的,既可能是查找关键词直接指向的商品或服务,也可能是查找与关键词相似的商品或服务,以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。再次,关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站,推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置,其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关,而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定,搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时,商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中,而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置,搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中,搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网,其后才是推广链接。因此,米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。因此,米兰公司的行为未侵犯金夫人公司对涉案商标享有的注册商标专用权。至于金夫人公司所称的商业机会,虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益,但其本身并非一种法定权利,而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态,亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会,才为《反不正当竞争法》所禁止。网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务,以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果(且通常位于第一位)中。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述,在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时,相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象,这也符合市场交易的常态。本案中,米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源,并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图,但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素,其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义,也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认,其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。因此,米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害,其行为不构成不正当竞争。
(3)关键词隐蔽使用行为构成不正当竞争的要件
最高人民法院在知识产权年度报告(2010年)中指出:适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)规定:“妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系,既要充分利用原则规定的灵活性和适应性,有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为,又要防止原则规定适用的随意性,避免妨碍市场自由公平竞争。严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件,凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域,只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为,原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为,如果给其他经营者的合法权益造成损害,确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的,可以适用原则规定予以规制。正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准,以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度,避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”因此,构成《反不正当竞争法》第2条原则规定的不正当竞争民事侵权行为属于一般不正当竞争行为,如果反不正当竞争法其他条款有特别规定的,就适用其他条款的特别规定,而不再适用第二条的原则规定。《反不正当竞争法》第2条原则规定的不正当竞争民事侵权行为作为一般不正当竞争行为须符合一般侵权责任的构成要件:1.行为人实施的竞争行为具有过错,违背了诚实信用原则和公认的商业道德,不具有正当性;2.其他经营者的合法权益遭受了实际损害;3.行为人的具有主观过错的竞争行为与其他经营者遭受的实际损害之间存在着因果关系。
关于经营者过错的认定。反不正当竞争法意义上的诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求,但不一定合于个人品德的高尚标准;企业勤于慈善和公益合于社会公德,但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是,反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德,需要根据特定商业领域和个案情形具体确定,特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。
百度是一家以搜索引擎业务为主业的商业公司,百度的搜索结果这一庞大海量的信息数据库是其商业资源。因此,百度在提供免费的自然搜索结果的情况下,利用该自然搜索结果的商业资源开发了搜索推广的竞价排名服务。商家可以与百度公司建立商业合作关系,通过搜索推广的竞价排名服务使自己的信息更方便的为网络用户搜索到。经营者在秘密状态下采取有利于自己的技术措施,将竞争对手的商标、字号、企业名称等识别性标识作为后台搜索关键词,是符合经济人追名逐利的商业道德要求的,同时该技术措施也是一家公司的商业秘密,受到法律的保护。因此,秘密状态下的行为不属于商业道德需要责难的内容。
关于经营者受到实际损害的认定。最高人民法院在知识产权年度报告(2010年)中指出:在正常情况下能够合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益;但基于商业机会的开放性和不确定性,只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德,通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时,才为反不正当竞争法所禁止。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益,但本身并非一种法定权利,而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言,竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。
网络用户在利用某一词语作为搜索词进行搜索时,其目的是想了解与该词语相关且符合自己需求的信息,其需求的信息也可能是正面的,也可能是负面的;有可能是寻找该搜索词相关的信息,也有可能是寻找竞争对手的信息。在搜索引擎服务提供商同时提供自然搜索结果和关键词竞价排名服务时,在后台以该“商业标识”设置为推广链接关键词的行为并不影响该商业标识权利人的网页或广告同时出现在自然搜索结果中。只要竞价排名搜索结果中的标题、内容、链接网址对其提供的商品或服务作了清楚而不引人误解的描述,网络用户在面对自然搜索结果和竞价排名推广链接中出现的多种商品或服务时,相关公众仍会以“货币三家”的态度,综合衡量各方提供的商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。如果搜索引擎服务商在搜索结果中只提供商业标识权利人的信息,而没有其他与该“商业标识”相关的信息,反而使网络用户丧失了辨识与选择的机会,损害了竞争秩序和消费者的权益。经营者虽然在隐蔽状态下使用竞争对手的商业标识作为关键词,但是因为在公开的搜索推广结果中没有出现竞争对手商业标识,不会导致相关公众的混淆和误认。又因为相关公众对百度的推广链接与自然搜索结果有基本的区分能力,推广行为没有损害竞争秩序。但是,如果竞争对手一方有证据证明因推广一方该推广行为使其潜在客户流入到推广一方,导致其遭受实际损失;或者有证据证明原本已经与其有过接触达成意向的客户因为该推广行为,而与推广一方建立了合作关系,而导致其可合理预期的商业机会被攫取,客户资源流失;或者推广一方使用的竞争对手的该关键词已经有了较大的点击量,为自己带来了较大的市场关注度。于此情形下的关键词隐蔽使用的行为构成不正当竞争。因此,关键词隐蔽使用行为是否构成不正当竞争应该坚持实质损害判断标准。

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