首页 关于海泰 专业领域 行业领域 专业人员 办公机构 新闻资讯 海泰观点 职业发展 联系海泰

吕甲木律师:知识产权民事诉讼举证问题研究

2020-04-23
摘要:知识产权民事诉讼举证难问题源于知识产权本身固有的无形性、隐蔽性、技术性、易灭失、易修改的特点。作为诉讼证据规则中的举证制度的核心在于举证证明责任及证据收集制度。举证证明责任应作行为意义上的主观证明责任与结果意义上的客观证明责任之分,以法律要件规范为依据进行客观证明责任的分配。我国知识产权民事诉讼举证制度应该坚持制度法定、法院介入、诚实信用、公平均衡原则。针对缺乏统一知识产权民事诉讼证据规则以及法院案多人少的现状,应在既有的法律框架下,通过积极采取证据保全、调查取证措施;充分利用责令证据提供、真实事实陈述制度;强化律师取证举证职责;严守举证期限和证据失权制度;运用和释明举证妨碍、自认推定事实,生效裁判、仲裁、公证文书确定事实等举证责任免除、减轻规则措施以提高当事人及其诉讼代理人的举证能力和举证效果以及法院在证据收集中的威信和效率。当事人之间自行进行证据照会的证据披露开示制度在法律修改之前,无适用余地。
 
 Abstract:The problem of finding evidence in civil litigation of intellectual property rights originates from the inherent intangibility, concealment, technicality, easy loss and easy modification of intellectual property rights. The core of the evidence system in the litigation evidence rule lies in the burden of proof and the evidence collection system. The burden of proof should be divided into the subjective burden of proof in the sense of the conduct and the objective proof of responsibility in the sense of the result. The distribution of objective burden of proof is based on the legal elements specification. The system of proof in the civil litigation of intellectual property rights in China should adhere to the principles of system statutory, court intervene, honesty and credit, fair and balance. In view of the lack of unified intellectual property civil litigation evidence rules and the fact of “fewer judges with more cases”,which we should actively adopt evidence preservation, investigate and collect evidence measures under the existing legal framework; and make full use of the evidence provision and factual representation system; and strengthen lawyers to proof and collect evidence duties; and strictly observe the period of proof and the system of evidence loss; and use and interpret the spoliation of evidence, self-recognized and presumptive facts, effective judgments, arbitration, notarial documents to determine the facts, etc. Such measures of exemption and mitigation rules of burden of proof, that to improve the ability of the parties and their agents to produce evidence and the effectiveness of evidence, as well as improve the prestige and efficiency of the court in the collection of evidence. There is no room for the disclosure of evidence before the law is amended by the evidence disclosure system between the parties.
 
关键词:知识产权    举证证明责任    证据收集    证据披露
 
一、引言
法彦有云“举证之所在,败诉之所在”。在民事诉讼中,举证证明责任的一般规则就是“谁主张、谁举证”,在特殊情形下才实行举证责任倒置规则。知识产权民事诉讼作为民事诉讼的一种,应该遵守一般民事诉讼的证据规则。但是,由于知识产权具有不同于物权等其他民事权利所具备的无形性、技术性特点,导致知识产权的证据具备技术性、隐蔽性、易修改、易灭失的特点,故知识产权民事诉讼取证、举证的难度远远大于普通民事诉讼。2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出,专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”,“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况,挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。 因此,解决“举证难”成为了我国知识产权保护中亟待改善的重要课题。2018年2月27日,中办、国办发布了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》,指出:“加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设,探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则,合理分配举证责任,适当减轻权利人举证负担,着力破解知识产权权利人‘举证难’问题。”最高人民法院副院长陶凯元在2014全国知识产权审判工作座谈会上发表的《充分发挥知识产权审判职能作用,为深化改革促进创新提供有力司法保障》的讲话中指出:要增强查明事实和合理分配举证责任的能力,大力推进诉讼诚信建设。此外,部分法院针对知识产权民事诉讼证据问题进行了相关研究和探索。例如,浙江省高级人民法院起草了《知识产权民事诉讼证据规则建议稿》;北京知识产权法院积极适用证据规则探索证据挖掘制度。 民事诉讼证据规则的核心在于举证证明责任的分配。为此,证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。作为民事诉讼的当事人为了争取对自己有利的裁判结果,就要根据法律和法庭分配的举证证明责任收集提供证据,以证明己方或反驳对方的待证事实。因此,收集证据是举证的前提。所以,举证问题的实质就是举证证明责任问题和证据收集问题。以下主要就知识产权民事诉讼证据的收集和举证证明责任问题进行论述。

二、我国知识产权民事诉讼举证制度的现状
我国自上世纪80年代颁布《专利法》《商标法》以来,制定了大量涉及知识产权的法律、法规和司法解释,法院也审理了一大批知识产权民事诉讼案件。在审理知识产权民事诉讼案件中势必要根据适合知识产权规律的民事诉讼证据规则裁判案件,而该证据规则下的举证制度即为我们的研究对象。
(一)知识产权民事诉讼证据规则缺乏体系性
1.无统一的知识产权民事诉讼证据规则
知识产权诉讼相对于其他民事诉讼具有特殊性,已经在我国的法律界取得了共识。为此,在法院系统成立了专门的知识产权审判机构,例如知识产权庭、知识产权法院、知识产权法庭,但是迄今尚无一部统一的知识产权程序法或证据规则。知识产权民事诉讼的程序和证据主要根据普通民事诉讼的程序、证据规范。而在海事海商领域,我国早在1999年就制定了《海事诉讼特别程序法》。目前,知识产权民事诉讼证据规范主要是《民事诉讼法》(2012年修正)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》) 、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。针对知识产权的特殊性,普通的民事诉讼证据规范虽然会涉及知识产权民事诉讼证据规范,但毕竟着墨不多。《证据规定》只在第4条 第1项规定了新产品制造方法发明专利侵权的举证责任倒置规则。因此,对于非新产品的方法发明专利侵权纠纷,计算机软件著作权侵权纠纷,技术开发合同纠纷,商业秘密侵权等特殊知识产权侵权纠纷、合同纠纷案件的取证、举证、质证、证据的审核认定等只能根据普通的民事诉讼证据规定予以厘定。由于方法专利、计算机软件、商业秘密等案件的侵权证据隐蔽性比较强,取证难度大,因此社会各界才有了对知识产权保护举证难的印象。
2.证据规定散落于程序规范和实体规范之中
知识产权法本身没有统一的法典,实体法规范主要由《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》以及相应的司法解释组成。我国的知识产权民事诉讼证据规则除了程序方面依据普通民事诉讼的《民事诉讼法》《民诉法解释》《证据规定》外,其他大量的规定见诸于《著作权法》等实体法之中。例如《著作权法》第11条第4款有关“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定;《商标法》第63条第2款赔偿证据举证妨碍的规定;《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(法释[2002]2号)诉前证据保全适用条件的规定;《专利法》第61条第1款有关新产品方法发明专利举证责任倒置的规定;《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条关于赔偿证据举证妨碍规定;《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条关于商业秘密侵权举证责任的规定等。
(二)法院对知识产权民事诉讼证据规则的探索
1.最高人民法院对知识产权民事诉讼证据规则的探索
 针对知识产权民事诉讼的特殊性,最高人民法院除了依法颁布司法解释以外,还非常注重通过发布典型案例、指导案例、知识产权年度报告、会议纪要等形式对知识产权民事诉讼证据问题予以指导。《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日,法[1998]65号)对知识产权民事诉讼的举证责任和证据的审查认定以及专业鉴定等问题提出了指导意见,已然具备知识产权民事诉讼程序法的雏形。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2008)》发布的新传在线案件对人民法院如何审查涉及网络的公证证据提出了指导意见;年度报告(2010)发布的华盖公司案对互联网下载图片证据的认定和举证责任的分配指出了指导意见,发布的欧意公司案对新产品制造方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定提出了指导意见,发布的万高公司案对依据《证据规定》第75条的规定推定的适用提出了指导意见,认为未穷尽取证方法后,不应简单的推定;年度报告(2014)发布的雅洁公司案对合法来源抗辩的举证责任和证明尺度提出了指导意见;年度报告(2015)发布的董健飞对电子证据真实性和证明力的审查判断提出指导意见。
2.地方法院对知识产权民事诉讼证据规则的探索
北京市高级人民法院在2017年4月发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中对时间戳是否可采信以及赔偿证据举证妨碍的举证责任分担和转移问题提出指导意见,2015年发布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》对图书、音像制品的出版商、复制商、发行商等拒不提供侵权复制品数量的举证妨碍推定提出指导意见;上海市高级人民法院在2008年发布的《当前知识产权审判中几个法律适用问题的基本意见》对版权贸易获得的著作权的权利证据问题以及法院是否可以依职权决定鉴定问题提出指导意见,2009年发布了《关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见》;浙江省高级人民法院民三庭于2014年7月发布了《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》;广东省高级人民法院于2009年发布的《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》对侵犯音像著作权案件原告举证责任提出了指导意见,2013年发布的《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》对著作权权利证据的认定提出了指导意见,2014年发布的《广东法院探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难试点工作座谈会纪要》对证据披露、举证妨碍、优势证据、专家辅助人、鉴定等提出了指导意见;江苏省高级人民法院2010年发布的《侵犯专利权纠纷案件审理指南》《侵犯商业秘密纠纷审理指南》《侵犯商标权纠纷案件审理指南》对侵犯专利权、商业秘密、商标权纠纷案件的证据问题提出了指导意见。
(三)法院案多人少对证据保全和调查取证的影响
由于知识产权民事诉讼的证据具有技术性、隐蔽性、易修改、易灭失的特点,因此知识产权民事纠纷的证据收集大量采用了诉前和诉中证据保全的办法。深圳市中级人民法院2005年新收知识产权民事纠纷案件563件,其中申请证据保全的157件,符合条件同意采取证据保全的92件。未采取保全的65件的原因主要在于当事人撤回申请;已公证购买涉嫌侵权的产品;将申请调查取证误为申请证据保全;混淆证据保全与财产保全;申请保全财务账册,不预交审计费;申请保全涉影响被申请人正常生产经营的财产,申请人不提供担保的;撤回起诉的。 由于知识产权证据的专业性、技术性强的特点,与财产保全案件可以交由执行庭、立案庭等其他庭室承办不同的是证据保全基本上均由知识产权庭承办。但我国大部分法院存在着案多人少的问题,并且直接到被控侵权人的场所保全证据容易引起抗拒执法事件,致使后续诉讼中被告对法院具有抵抗情绪。因此,部分法院对异地证据保全以及诉前证据保全的条件设置了较高的门槛。随着法官员额制改革以及知识产权法院、知识产权法庭跨区域管辖的推行,知识产权法官人数少与证据保全、特别是异地证据保全案件增长迅速的矛盾更加突出。即使部分法院同意采取证据保全申请,但也不能按时作出裁定和采取保全措施,导致法官采取证据保全时,被控侵权的证据已经修改、灭失的情形也不时发生。基于同样理由,法官一般也很少去异地调查收集证据。另外,有一种观点认为法院采取证据保全相当于为原告取证,违背了民事诉讼的平等原则和程序正义。证据保全的成果由当事人享有,证据保全失败的评价指向法院,显然是不公平的,从收费与支出不对称来看,当事人在利用属于公权力范畴的司法资源满足其私利。 

三、知识产权民事诉讼举证制度的域外考察与理论分析
我国近现代意义上的民事诉讼制度属于舶来品,主要借鉴德日、苏俄的民事诉讼制度,基本上属于大陆法系的民事诉讼模式。而加强知识产权保护,减轻权利人举证责任的知识产权民事诉讼证据规则很大程度上受到中美知识产权谈判谅解备忘录以及世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)的影响。例如《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于一九九五年中美知识产权问题的换文》中的中方去文确认了中国法庭为进行有效诉讼采取证据保全措施;TRIPS协议第34条规定了方法专利的举证责任,第43条规定了证据披露与举证妨碍。相对于实体法的较为恒定而言,世界各国的民事诉讼制度一直处于变更创新之中。我国在建设法治现代化的过程中,在坚持适合本国法律传统和法制土壤的基础上,对域外法律制度的借鉴和改造也是一种常用的手段。
(一)域外知识产权民事诉讼举证制度考察
1.美国的知识产权民事诉讼证据制度考察
美国作为施行判例法的普通法系国家,但制定了《联邦证据规则》,其知识产权民事诉讼没有专门的证据规则,而是依据《联邦证据规则》。美国民事诉讼举证制度的特色就是审前的证据披露制度,即证据开示制度(discovery),是指民事诉讼中当事人或代理律师通过向其他方当事人要求出示文件或证据,或者通过宣誓作证、书面质询等方法强制其他方当事人出示证据的一种审前程序,也可以向当事人之外的知晓案件全部或部分的案外人收集证据。其出示的证据不单单是对己有利的证据,对己不利的证据也应出示,目的在于进一步收集证据,披露事实。通过证据开示制度,在审前各方的证据已经浮出水面,案件的事实也大致清楚,专业律师基本上能够判断案件的结果。因此,在审前撤诉或达成和解的几率比较高,真正进入实体审理,由法院作出判决的案件数量反而比例不高。作为普通法系的美国,其民事诉讼采用当事人主义的对抗制模式,整个诉讼程序基本上由当事人和律师控制,法官不以职权收集证据,也不进行证据保全,只是提醒律师遵守程序规则。英美法系复杂的证据规则,将重心放在证据资格或可采性的规范主要缘由为:(1)证据规则和诉讼制度是历史的产物,具有历史延续性;(2)针对陪审员不是法律专业人士,避免其事实认定错误或感情用事的危险。
2.德国的知识产权民事诉讼证据制度考察
作为大陆法系的德国,其也没有专门的知识产权民事诉讼证据规则,知识产权民事诉讼证据制度主要还是依据民事诉讼法以及专利法、商标法、半导体法等实体法规范。在证据收集方面的主要制度有证据妨碍理论、协助说明义务、真实与完全陈述义务、文书提出命令制度、证据保全制度、审前书证交换制度、法院调查收集证据。德国作为大陆法系的典型国家,其在法律制度的体系性、逻辑性方面都是比较重视的,为了扩充证据收集手段和事实披露的完整度,其不是一味的向英美法系的证据开示制度靠拢,而是在坚守大陆法系辩护主义的诉讼模式下,对传统的证据规则进行修改和补充。
3.日本的知识产权民事诉讼证据制度考察
日本传统上是大陆法系国家,但由于二战后很长一段时间内被美国占领,因此,在立法和修法时对美国法律制度的借鉴比较积极。所以,有学者认为日本的民事诉讼体系兼具大陆法律和英美法系的双重特点。日本的知识产权诉讼也是依据普通民事诉讼的证据规则和实体法规范。日本民事诉讼证据规则除了大陆法系传统的当事人真实义务和协助查明事实义务、文书命令提出制度、证据保全外,近来为了借鉴美国的证据开示制度,创设了当事人照会制度、律师协会照会制度和起诉预告通知制度,对传统大陆法系民事诉讼必须通过法院调查收集证据进行了突破。基于美国证据开示制度存在着被滥用的缺点,日本并没有完全照搬美国的证据开示制度。由于照会制度并未规定不答复的法律责任和制裁措施,存在弊端。为此,日本发展了诉前收集证据的起诉预告制度,具体包括起诉前预告通知、诉前当事人照会和证据收集处分三个程序。当事人照会制度是指在诉讼中一方当事人对于其为主张、立证准备所必要的事项,在法院不参与的情况下,直接照会对方当事人并要求其在合理的期限内对相关事项予以书面答复的制度。律师协会照会是指针对受委托的案件,律师能够向自己所属律师协会提出申请,要求律师协会向国家机关或者公私团体发出询问申请,调查必要的事项。
(二)举证制度的理论分析
作为民事诉讼证据规则重要组成部分的举证制度主要由举证证明责任、举证责任的分配和证据的收集三部分部分构成。
1.举证证明责任理论
在民事诉讼学界,与举证证明责任相关的有主张责任、举证责任、证明责任、说服责任四个概念。国内外学界对该概念也是众说纷纭,有混同的观点,也有区别的观点。有学者认为主张责任是证明责任的前提,“谁主张谁举证”包含了主张责任和证明责任。在英美法上举证责任又可以称为先行举证责任,或证据推进责任,另外加上说服责任。有学者认为举证责任即为当事人为避免败诉之结果或蒙受利于自己之裁判起见,有就其主张之待定事实加以证明之必要。也有学者认为举证责任,是指当事人对自己主张的事实,有提出证据加以证明的责任。此外,1883年德国学者尤里乌斯·格尔查将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。德国学者普维庭认为客观证明责任必须以真伪不明的存在和事实认定的结束为前提,而主观证明责任是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任,其目的是为了避免败诉。 为此,学界对于前面没有修饰语的证明责任这一概念通常认识就是客观证明责任、结果意义上的证明责任,例如常怡教授、张卫平教授认为证明责任即当事人对真伪不明事实的败诉风险负担,承担的不利后果。而举证责任有时候是指客观证明责任,有时候也指主观证明责任,行为意义上的证明责任。我国很多学者认同证明责任分为主观证明责任和客观证明责任的区分。随着《证据规定》的通过,目前我国学者对举证责任、证明责任的内涵大致统一。即将举证责任等同于证明责任,认为其一般包含双重含义,即行为意义上的举证责任、主观证明责任和结果意义上的举证责任、客观证明责任。 目前我国法律文本中对举证责任、证明责任概念也是没有作出明确区分。《刑事诉讼法》第49条、《行政诉讼法》第34条以及《证据规定》用的是举证责任。《民事诉讼法》第64条用的是“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《民诉法解释》第90条用的是举证证明责任的概念。至于该司法解释为什么用举证证明责任而非举证责任或证明责任的概念,其理由为:(1)明确当事人在民事诉讼中负有提供证据行为意义的责任,只要当事人在诉讼中提出与己有利的事实主张的,就应提供证据;(2)当事人提供证据的行为意义上的举证责任,应围绕其诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实举证;(3)当事人在诉讼中提供的证据,应达到证明 待证事实的程度,如不能证明,就要承担相应的不利后果。其实,客观证明责任是一种抽象的证明责任,由实体法规范预先予以设定,当具体的诉讼案件事实存在真伪不明时,法院就根据实体法规范设定的该证明责任判决一方承担不利后果。而主观证明责任则是具体诉讼案件中随着情势的变化不断转移的,是一种动态的证明责任,当事人为了支持己方或反驳对方主张所依据的事实提供对己有利的证据。应该来说,《民诉法解释》提出的举证证明责任将主张责任、行为意义上的主观证明责任、结果意义上的客观证明责任均予以统一在一个法律概念之中,在具体内容上能够给予当事人以明确的证明责任指引。因此,本文在论述中也采用举证证明责任的概念。
2.举证责任的分配理论
举证责任分配理论主要有实质标准和形式标准之分:实质标准是根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配举证责任,主要为英美法系国家采用;而形式标准是指根据现行法律规定分配举证责任,主要为大陆法系国家采用。大陆法系国家的举证分配理论大致可以分为待证事实分类说和法律要件分类说两类。近百年来,在大陆法系的德国、日本、台湾地区的学界,大多沿用德国学者罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上的修正规范说。根据该理论,主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实予以证明;否定权利存在的当事人,应就权利障碍法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件存在的事实负有举证责任。我国的《证据规定》和《民诉法解释》就是根据该学说确定举证责任的分配规则。此外,在特殊的侵权案件中,基于公平原则的考量,部分实体法确立了举证责任倒置的分配规则。例如我国《专利法》《证据规定》规定新产品方法发明专利侵权的,由被诉侵权人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
3.证据收集理论
在证据收集方面,主要有两种模式,一种就是当事人主导的证据收集模式,以美国的证据开示制度为典型。另外一种就是依赖法院取证的模式,传统的大陆法系国家采用了这种模式,以德国为其典型。一个国家的证据收集模式是与该国的诉讼制度模式相配套的,是一种系统工程。因陪审团制是英美法系诉讼制度的基本构造和基本制度,英美证据法是陪审团制与当事人主义(或对抗制)共同作用的结果。由于陪审团是非法律专家,容易受到法官的影响。如果法官在诉讼中积极作为,就无法期待陪审团作出公正判断。因此,将诉讼程序交由当事人启动和控制,由当事人承担提供证据、主张事实和进行辩论的责任,法官只是基于当事人提供的证据和主张作出裁判。因此,在英美法系国家,法官不参与证据的收集,没有证据保全和调查取证制度。虽然目前英美法系很少有民商事案件适用陪审制,但历史形成的诉讼传统和证据制度仍旧具有生命力。而大陆法系国家由于不采用陪审制,由法官和陪审员一起认定案件事实,为使法官对由证据证明的案件事实形成内心确信,要求法官对证据在当事人质证的基础上进行调查取舍,故其重视证据调查程序,赋予法官证据保全和调查取证的权利。

四、完善我国知识产权民事诉讼举证制度的建议
由于我国的知识产权法制度和民事诉讼制度基本上是根据大陆法系的法制传统建构的,不实行陪审团制。因此,解决知识产权民事诉讼举证难问题主要还是从现行法律规范出发,提高当事人、律师、法官的证据收集能力和收集效果。
(一)我国知识产权民事诉讼举证制度的原则
1.制度法定原则
《立法法》规定诉讼和仲裁制度只能制定为法律,两高在属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。《法院组织法》规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。我国作为成文法国家,知识产权民事诉讼举证制度的基本规则只能由法律进行规范,最高人民法院也只能在法律规定的框架下对具体法律条文的应用进行解释。因此,各级法院对知识产权民事诉讼证据规则的创新和探索只能在有法律依据的基础上进行解释、细化或补充,而这类解释、细化或补充不得违背法律条文的目的、原则和原意,不得在法律之外加重当事人的举证责任。在知识产权民事诉讼中,举证责任倒置只能在专利法规定的新产品方法发明专利侵权案件中适用,在其他案件中均不用适用举证责任倒置。美国、日本的证据开示、照会制度在我国的法律没有修改前,也没有适用的余地。
2.法院介入原则
虽然在辩论主义诉讼模式下,由当事人提供证据、承担证明责任是原则也是常态,但也有例外,就是在涉及国家利益、社会公共利益以及第三人利益的情况下,法院必须依职权或依申请予以干预。因此,我国的民事诉讼法赋予了法院调查取证的权利。民事诉讼有私益诉讼和公益诉讼之分。在私益诉讼中,当事人可以行使处分权,体现民事诉讼的处分主义,在公益诉讼中,当事人的处分主义要经受法院的审查。苏州市中级法院在顾某诉永安公司侵害专利权纠纷案中认为专利侵权诉讼的目的不仅在于制止专利侵权行为,维护专利权人的合法权益,同时也承担界定侵权行为,明晰行为边界的定纷止争之用,为此不准许原告顾某撤诉。知识产权作为一种平衡权利人的私益与社会公共利益的私权,从商业秘密、著作权、商标权、地理标志、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、反不正当竞争、反垄断的进程来看,基本上属于社会公共利益比重逐渐加大的权利。因为,知识产权具有公示和划界的作用,而生效裁判文书具有既判力和待证事实的预决效力,知识产权裁判不仅在特定的当事人之间产生拘束效力,而且也会对第三人和社会公共利益产生影响。所以,知识产权民事诉讼举证制度应该坚持法院介入原则。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是民法的帝王原则,在民事诉讼中也具有悠久的传统。英美法系的禁反言原则和大陆法系的真实陈述义务都是诚实信用原则在民事诉讼中的体现。在知识产权民事诉讼证据规则中坚持诚实信用原则,要求当事人不得滥用诉讼权利,应及时提供证据,真实完整陈述事实,禁反言和不得妨碍证明。
4.公平均衡原则
要求法院平等对待当事人的程序权利,在主观举证责任的分配上要平衡当事人的举证能力,要根据证据的远近以及当事人举证能力的强弱进行分配。例如在个体工商户、小超市被诉销售侵犯商标权、专利权案件中,其合法来源抗辩的证明要求不应太高,在有进货凭证和货款支付凭证的情况下,没有必要非要其提供合同、税务发票等证明力较强的证据。
(二)完善我国知识产权民事诉讼举证制度的具体对策
1.积极采取证据保全、调查取证措施
《民事诉讼法》第64条规定了当事人因客观原因无法调查可申请法院以及法院依职权调查收集证据的证据收集方式。《证据规定》第15条至第22条具体规定了调查收集证据的程序。《民诉法解释》第94条和第95条具体规定了申请法院调查收集证据的实质条件和形式条件。《民事诉讼法》第81条规定了因证据可能灭失或以后难以取得的情况下,可以申请法院进行诉中或诉前证据保全。至于证据保全的程序,《民事诉讼法》第81条规定参照适用《民事诉讼法》第9章保全的有关规定。《民诉法解释》第98条规定证据保全可能造成他人损失的,责令提供担保。《证据规定》第23条规定法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理。那么这里就产生一个问题,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(法释[2002]2号)第3条第2款第4项规定诉前证据保全的理由包括证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明,而《民事诉讼法》没有要求当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的条件,故《民事诉讼法》作为一般规定的新的法律与旧的特别规定的司法解释产生了冲突。因司法解释在具体案件适用上的效力等同于被解释的法律,故该冲突属于新的一般规定民事诉讼法与旧的特别规定商标法之间的适用冲突。《立法法》第94条第1款规定对该适用确定如何适用时,应由全国人大常委会裁判。在司法实践中,因法律适用冲突交由全国人大常委会裁决的几乎没有,法律适用冲突问题基本上由最高人民法院自行裁决。因此,在最高人民法院未作出裁决之前,除了侵害商标权案件的诉前证据保全可以加附当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的条件,对其他案件均不应加附该条件。不能因为法官案多人少或对方当事人抵触情绪甚至以知识产权诉讼属于私益诉讼由当事人自行取证为由拒绝证据保全或额外增加条件。对于法官案多人少的问题,建议从以下几个方面予以解决:(1)在法院内部挖掘潜力,员额制改革后,大量没有进入员额的法官变成了法官助理或司法行政保障人员,那么可以由那些具有知识产权审判经验但没有进入员额的法官助理和司法行政保障人员承办知识产权证据保全案件。(2)与知识产权行政管理部门、市场监督管理部门、其他法院建立协助保全机制,可以在受理案件的法院的主导下,由这些部门协助进行证据保全。例如原先受理案件的法院必须派出2名工作人员进行证据保全,那么在协助机制下,受理案件的法院可以派出1名工作人员,协助机构派出1名以上的工作人员共同进行证据保全。
2.充分利用责令证据提供、真实事实陈述制度
因美国、日本建立了证据披露制度,我国的知识产权法官非常羡慕,也想建立该制度。但当事人之间的证据披露、开示制度属于基本的诉讼制度,在民事诉讼法没有规定的情况下,法院自行制定司法解释或指导意见决定创设证据披露、开示制度有违法之嫌。何况,在我国目前的社会诚信机制尚不健全的情况下,如果对不配合证据披露、开示的当事人没有不利后果或制裁措施的跟进,那么该制度最终也系事倍功半。而让当事人承担法律责任或进行法律制裁,则需要明确的法律依据。针对知识产权民事诉讼中举证难问题,应该最大限度的利用现有法律规定所赋予的证据收集手段。
根据诚实信用原则,诉讼参与人负有真实、完整陈述事实的义务;又根据《民诉法解释》第111条的规定,法院有权责令当事人本人到庭接受询问。当事人是对案件事实最为清楚的诉讼参与人,由法院对其直接询问案件的全部事实,也能起到事实披露的效果,但关键还是需要拒绝陈述或者故意作不实陈述的责任或制裁措施相配套。基于权利、义务对应的原则,民事诉讼法规定的当事人、诉讼代理人有权提供、收集证据既是一种权利,也是一种责任。有证据证明其持有证据而拒不提供的,则可以作不利于其的推定。《民诉法解释》第112条、113条规定了责令书证提供制度,《证据规定》第75条规定虽然是举证妨碍的规定,但其系反向规定,正向而言,也是一种责令证据提供制度。因此,《民诉法解释》第112条、113条和《证据规定》第75条构成了我国民事诉讼中的在法院介入下的诉中证据披露、开示制度,当事人不单单是主动提供对自己有利的证据,还应该被动提供其不愿意提供的证据。因此,在知识产权民事诉讼中,对于不是容易灭失或以后难以取得证据,法院可以责令当事人提供。法院既可以责令被告提供被诉侵权产品实物、销售账册、合同、发票、银行对账单,也可以责令原告提供知识产权产品的销售价格、权利形成的证据。
3.强化律师取证举证职责
虽然我国的民事诉讼没有建立强制代理制度,但知识产权作为专业性很强的案件,在法院系统已经建立专门的知识产权法院和知识产权法庭的情况下,应该倡导知识产权案件委托专业的律师代理诉讼活动。基于律师有调查收集证据的法律依据和能力,法院可以通过向律师颁发调查令的方式,由律师代为调查取证,以减轻法院调查取证的压力。此外,基于民事诉讼的诚实信用原则和律师执业必须以事实为依据的原则,律师负有不得向法庭陈述明知不实事实的义务。虽然,律师以维护当事人合法权益为天职,不得做不利于自己当事人的陈述,但其界限在于要么不做陈述,一旦做出陈述,就不应该是明知不实的事实。因此,法院也可以向律师等诉讼代理人询问案件事实以增强证据审查的内心确信。
4.严守举证期限和证据失权制度
以前我国民事诉讼中没有规定举证期限,实行证据随时提出主义,当事人往往玩证据突袭的伎俩,以致于增加案件的开庭次数和对对方当事人造成不公的后果。最高人民法院于2001年制定的《证据规定》率先在我国的民事诉讼制度中规定了举证期限和逾期提供证据的证据失权制度,从证据随时提出主义变为证据适时提出主义。《证据规定》于2002年4月1日实施后的初期,法院可以说是严格适用举证期限和证据失权制度,导致很多当事人不适应,因此产生了大量因证据失权而导致的上诉、再审、信访案件。可以说在本世纪初的2002年,《证据规定》中的证据失权制度是一部先进的法律的文本与当事人落后的法治意识之间产生了矛盾,以致于后来在适用中逐渐走样,不断以新证据或补强证据的理由突破举证期限的规定。2012年修正的《民事诉讼法》第65条规定逾期提供证据的,应说明理由,拒不说明的或理由不成立的,法院可以不予采纳该证据,或采纳但予以罚款、训诫。《民诉法解释》第101条和102条明确了证据失权的具体情形限于当事人因故意或重大过失逾期提供的与案件基本事实无关的证据,如果不是因故意或重大过失的,或故意或重大过失提供与基本事实有关的证据,则法院应予采纳,对前者予以训诫,对后者予以训诫、罚款。知识产权民事诉讼作为专业的特殊的诉讼制度,大多数案件有专业的律师或专利代理人参与诉讼活动,所以对举证期限的遵守上应该有更高的要求。法院在向原、被告送达的举证通知书中应该明确当事人必须严格遵守举证期限,在具体案件中,也应该对故意或重大过失逾期提供证据者予以训诫或罚款,也可以通过媒体宣传该类行为的法律后果起到普法和树立司法威信的作用。
5.运用和释明举证责任免除、减轻规则
在民事诉讼中举证责任的免除、减轻和举证责任倒置均需要有法律的明文规定。
(1)举证妨碍推定
《民诉法解释》第112条、113条和《证据规定》第75条的规定可以说是我国民事诉讼举证妨碍制度的基本依据,而《商标法》第62条第2款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条有关赔偿责任的举证妨碍的规定则系知识产权特别法举证证明责任分配的实体法依据。在适用上述依据进行举证妨碍推定时必须遵循必要性原则。也就是说并非一方当事人存在妨碍证明的情形时,就直接推定待证事实的成立。因为根据举证证明责任的分配规则,待证事实由承担举证责任的当事人提供证据证明,一方当事人的妨碍证据情形并非免除对方当事人对该待证事实的举证责任。所以,在有其他证据证明待证事实的情况下,就没有必要以举证妨碍推定的方式认定案件事实。推定属于万不得已而为之的办法。因为法律意义上的推定属于立法者根据社会政策以及立法技术的需要,或者司法者按照经验法则或逻辑规则在确认某一基础事实的条件下对另一事实进行的推定或假定。所以,就同一待证事实而言,证据能证明的待证事实比推定的待证事实更加接近客观真实。在知识产权民事诉讼案件中,就赔偿责任而言,如果有初步证据能够证明权利人的损失或侵权人的获利或者许可费的事实,但侵权人拒不提交有关反驳上述事实的证据的,则法院可以根据《民诉法解释》第112条、113条、《证据规定》第75条、《商标法》第62条第2款或《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条的规定推定初步证据证明的事实成立;就侵权行为而言,如果有初步证据证明侵权人存在被诉侵权行为,权利人无法取得进一步的证据,但在法院采取证据保全时或责令提供时,采取妨碍行为或拒不提供的,则可以根据《证据规定》第75条的规定推定侵权人实施了侵权行为。浙江省高级法院在新安江化工公司方法发明专利侵权案,江苏省高级法院在鼎海精机实用新型专利侵权案,广东省高级法院在顺德添百利实用新型专利侵权案中认定因侵权人妨碍证据保全的行为导致法院推定该妨碍部分证据的技术特征无法比对的后果由侵权人承担。
(2)自认推定及限制
《证据规定》第8条规定当事人及其诉讼代理人的自认,可以免除对方当事人的举证责任,但对身份关系的除外,撤回自认要征得对方同意或有充分证据推翻。《民诉法解释》第92条规定法庭审理中的自认,另一方当事人无需举证,但对涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等事实,不适用自认,自认的事实与查明的事实不符的,不予确认。所以,诉讼上的自认实质上是一种证明规则或诉讼规则,是当事人对事实的处分行为。如上论述,知识产权作为一种平衡权利人的私益与社会公共利益的私权,具有公示和划界的作用,而生效裁判文书具有既判力和待证事实的预决效力,知识产权裁判不仅在特定的当事人之间产生拘束效力,而且也会对第三人和社会公共利益产生影响。因此,在知识产权民事诉讼中,对可能影响国家利益、社会公共利益、第三人利益的自认必须予以限制。申言之,对知识产权权属、权利的效力、权利的价值等与权利相关的事实不得适用自认;对被诉侵权行为的行为事实可以适用自认,但对该行为的性质、法律关系、是否符合侵权行为的构成要件不适用自认;对赔偿责任的事实,可以适用自认。
(3)强力证据推定及限制
《民事诉讼法》第69条规定经过法定程序公证证明的法律事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻的除外;《民诉法解释》第93条规定已为法院生效裁判、仲裁裁决、公证文书所确认证明的事实可以免除当事人举证责任,但有相反证据足以推翻的除外。因知识产权裁判起到权利的公示与划界作用,给社会公众以指引,所以在某些案件中,上述强力证据的推定效力应该受到限制,法院应该依法重新审查。例如在共同侵权的案件或关联侵权的案件中,就同一侵权行为的部分侵权人没有列入共同被告的情形下,权利人对其提起另案诉讼时,法院不能以前案已经裁判其他侵权人构成侵权的生效裁判推定该案被告的行为也构成侵权,而应该根据相关证据和法律进行重新审查。
五、结语
知识产权作为平衡权利人利益与社会公共利益的私权利,其证据具有技术性、隐蔽性、易灭失、易修改的特征,导致知识产权民事诉讼相对于其他民事诉讼而言面临举证难的问题。而该问题的解决之道必须在现有法律的框架下,充分利用民事诉讼法和知识产权法以及相关司法解释规定的证据收集制度来提高当事人及其诉讼代理人的举证能力和举证效果以及法院在证据收集上的威信和效率。                                                 

相关律师

联系我们
扫码关注公众号
地址:浙江省宁波市鄞州区宁东路269号环
             球航运广场29层
电话:86-574-87320661
传真:86-574-87198652
邮箱:HR@hightac.com
地址:浙江省宁波市鄞州区宁东路269号环球航运广场29层
电话:86-574-87320661
传真:86-574-87198652
邮箱:HR@hightac.com
2020 © 浙江海泰律师事务所 Copyright © Hightac PRC Lawyers All Rights Reserved 浙ICP备07024353号-1网站建设:城池设计