【主要问题】
1、背靠背付款条款效力定性
2、付款条件视为已成就的实务认定
3、实际施工人应对措施（抗辩）
 
【结论】
1、 司法实践大多默认背靠背条款有效，但由于缺乏明确法律规定，法官对该条款认定时，具有自由裁量权。
参考案例：宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1749号 默认有效
2、 虽然司法实践大多默认背靠背条款有效，但法院会考虑就该条款的适用（付款条件是否成就）加以规制，以避免造成拖欠农民工工资、影响工程顺利完成等不利后果。
参考案例：最高院（2017）最高法民申4163号
上海第二中级人民法院（2016）沪02民终6833号
3、 实际施工人可以以格式条款、合同约定不明等理由抗辩背靠背条款。
 
【正文】
一、 背靠背条款定义
背靠背条款并非一个法律概念，立法层面对此亦无明确规定。在建设工程领域，总包人与建设单位（或称业主）订立合同后，将某专项施工项目分包给其他专业分包人，或承包人在承接工程后，以各种形式将工程转包或分包给其他人施工，这是建筑行业的普遍现象。在当前建筑市场处于绝对的买方市场的情况下，业主拖欠工程款的现象非常普遍，使总包人及各级分包商资金压力较大，为了分散自身风险，避免因为业主或总包人不支付工程款造成自身的资金压力，在总包人与分包人（或实际施工人）订立合同时，往往设立了诸如“总包人在收到业主支付的工程款后才有向分包人（或实施工人）付款的义务”之类的条款，此类条款也就是所谓的“背靠背条款”。
二、背靠背条款效力定性
背靠背付款条款是否有效，理论界和实务界争议较大，具体分类如下：
（一）背靠背付款条款无效，理由如下：
1．背靠背条款违反了合同相对性原则
合同相对性是合同法的基本原则。在背靠背条款中，关于工程价款支付的约定，系总包人与发包人协商一致的结果，实际施工人并未参与总包合同内容的协商，因此约定内容对其没有拘束力，背靠背条款违背合同相对性原则，因此为无效条款。
参考案例：最高法（2016）民申1123号，
裁判要旨: 海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据。
2．背靠背条款违背公平原则、诚实原则
实际施工人在与总包人订立合同时，双方交易地位并不平等，实际施工人只能被动接受背靠背条款。该条款实际是将业主不支付工程价款的风险转移给实际施工人，将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。
参考案例：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号
裁判要旨：东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则……本院对于东方通信公司所持支付条件未成就的上诉理由不予采纳。
同类观点案例：(2017)豫16民终1090号、（2016）辽01民终8598号
3.我国建设行政主管部门不提倡背靠背条款
根据最新版本的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门其实并不提倡背靠背条款。
（二）背靠背付款条款有效，理由如下：
1.该条款不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形之一，也没有违反法律的强制性规定。
2.合同相对性系合同法基本原则，但如当事人自愿突破合同相对性，应当尊重当事人的意思自治。
3.总包人和实际施工人系共同就工程质量对业主负责，如果实际施工人施工内容质量不合格的，总包人也无法要求业主支付工程价款，背靠背条款具有一定合理性，有利于倒逼实际施工人服从总包人的管理，积极按照合同约定完成工程施工，交付工程质量合格工程。
   （三）实务认定：多数法院是默认其有效
虽然背靠背条款是基于合同双方当事人意思自治的结果，“上流有水，下流才有水”，总包人通过背靠背条款转移风险有其合理性的一面，合同双方也应当受到自己承诺的约束。从目前的司法实践来看，虽然很少法院直接认定建设工程领域背靠背有效，但多数法院是默认其有效，并在此前提下对当事人争议的付款条件是否成就进行判定。
 
三、付款成就条件成就的实务认定
在认可或默认背靠背条款有效情形下，法院基于下述三种条件判定付款条件已成就：
（一）发包人已支付工程价款 
在发包人已经向总包人支付了工程价款的情况下，则总包人向实际施工人支付工程价款的条件已经成就。
（二）总包人怠于向发包人积极主张工程价款债权
在发包人拖欠工程价款的情况下，实际负责施工的实际施工人与发包人并不存在合同关系，如果总包人不积极主张工程价款债权，势必会导致工程价款支付条款无法实际成就，在此种情形下，由实际施工人承担不能获得工程价款的风险，显然违背诚实信用和公平原则。因此，在发包人拒不支付工程价款且总包人怠于主张工程价款债权的情形下，应当由总包人自行承担工程价款不能支付风险，付款条件已经成就。
参考案例：（2017）最高法民申4163号
裁判要旨：本案中，南通二建公司拖延结算致使《分包合同》付款无法实现，不正当的阻止条件成就，视为付款条件已成就。
（三）总包人自身原因导致发包人拒绝支付工程价款，不得主张工程价款支付条件不成就
如因总包人完工工程质量存在问题或工期延误导致发包人拒不支付工程价款的，则总包人对发包人不支付工程价款具有过错，因该过错导致发包人不支付工程价款的风险或不利后果如由实际施工人承担，显然不符合公平原则，应当视为付款条件已经成就。
参考案例：（2018）粤01民终2158号
裁判要旨：因涉案《莲花大道（新光快速-迎宾路）工程承包协议》为无效合同，故该合同对双方当事人不具有约束力，简柏忠请求支付欠付工程款是基于无效合同的折价补偿，而并非基于合同有效而要去支付的合同价款，故荆州路远公司以协议约定的付款条件未成就而拒绝付款依据不足，本院不予采纳。
四、实际施工人应对措施
（一）背靠背条款约定不明：时间、金额
背靠背条款对支付分包商工程价款时间、金额约定不明的，则视为没有约定。总包合同与分包合同约定的工程施工范围并非一致，施工进度节点的确定也不一致，因此，分包合同的付款金额、付款进度显然与总包合同无法完全一致。实践中，总包人在向发包人报送已完工工程进度时，并不会将分包单位完工工程进行单独报送，而发包人在向总包人支付工程价款时更不会单独区分分包商完工工程款。这就导致虽然分包合同约定“付款进度参照总合同约定，在发包人付款之后向分包商支付工程款”，但实际根本无法确定在总包合同约定的各个付款节点，是否应当向实际施工人支付工程价款及应当支付的具体金额。根据《合同法》第61、62条规定，当事人对付款时间约定不明的，且无法达成补充协议的，视为没有约定，实际施工人有权根据交易习惯或在完工后要求总包人支付工程价款。
  （二）背靠背条款为格式条款
实际施工人在与总包人订立合同时，双方交易地位并不平等，实际施工人只能被动接受背靠背条款。该条款实际是将业主不支付工程价款的风险转移给实际施工人，将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则，系格式条款。