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吕甲木律师:关于民法典草案的意见和建议

2020-04-13
 


伟大的时代,需要伟大的法典,伟大的时代造就伟大的法典。民法典被称为“社会生活百科全书”,是民事权利的宣言书和保障书,是一个国家经济社会发展的真实写照,也是一个民族精神文化的集中体现。如果说宪法是万法之母,那么民法就是万法之父。民法在罗马法中称为市民法,又称万民法。宪法重在限制公权力,那么民法典就重在保护私权利,几乎所有的民事活动大到国家自然资源、土地所有权,小到缴纳物业费、饲养的宠物侵权,都能在民法典中找到依据。

 

拿破仑在晚年回顾自己的一生时说:“我真正的光荣并非打了四十次胜仗,滑铁卢之战抹去了关于这一切的记忆。但是有一样东西是不会被人忘却的——那就是我的《民法典》”。孟德斯鸠在《论法的精神》中说,在民法慈母般的眼里,每一个人就是整个国家。
 

(4月10日下午,吕甲木律师作为宁波市律师协会的代表之一,受邀出席全国人大代表、宁波市人大常委会主任余红艺主持召开的《中华人民共和国民法典(草案)》征求意见座谈会。)

 

我在2001至2008年期间研究过民法典的体系结构,在北大法律信息网、《宁波大学学报》、中国民法学研究会主办的《民商法网刊》上相继发表过一些关于民法典体系结构文章,参与过2002年徐国栋教授主导的法律思想网关于民法典编纂的论战。之后主要从事知识产权研究和实务工作。

 

本次新中国民法典的编纂可以追溯至1998年。时年3月,全国人大常委会委托在京的9位专家成立民法典起草小组。2002年12月25日,九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法(草案)》。当时因为制定一部统一的民法典的时机不成熟,争议颇大,遂决定采取分步走的策略。2007年316日,十届人大五次会议通过了《物权法》;20091226日,十一届人大常委会第十一次会议通过了《侵权责任法》;2010年第十一届人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》中明确提出编纂民法典。随后,民法典编纂的步骤加快。2017315日,十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》。20191224日上午,十三届全国人大常委会第十五次会议举行分组会议,审议民法典草案

 


现针对《中华人民共和国民法典草案》(2019年12月16日稿)发表如下意见和建议。


 

法典体系结构的编排在立法技术要遵循两个标准,一是重要性标准,也就是价值判断标准;二是逻辑性、体系性标准,也就是按三段论或总分演绎、并列、递进等逻辑法则编排。在世界民法典编纂史上主要有法学阶梯式、潘德克吞式和我国民法通则的三种体系。其中潘德克吞式又分出潘德克吞式亚种。法学阶梯式以法国民法典为代表,分为三编制:第一编为人,第二编为财产及对所有权的各种限制,第三编为取得财产的各种方法。潘德克吞式以德国民法典为代表,分为五编制,即总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。日本民法典和我国台湾地区的民法典遵循了该体系。潘德克吞亚种以瑞士、意大利、荷兰民法典为代表。瑞士民法典第一编为人法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编物权法、第五编债务法;意大利民法典第一编人与家庭,第二编继承,第三编所有权,第四编债,第五编劳动,第六编权利的保护;荷兰民法典(1992)第一编自然人法和家庭法,第二编法人,第三编财产总则,第四编继承法,第五编物权,第六编债务法总则,第七编特殊合同,第八编运输法,第九编智力成果法

 

我国民法通则是第一章基本原则,第二章公民(自然人),第三章法人,第四章民事法律行为和代理,第五章民事权利,第六章民事责任,第七章诉讼时效,第八章涉外民事关系的法律适用。潘德克吞式最讲究逻辑性、体系性,按照总分结构,父族的总则作为第一编提纲挈领;子族中的分则部分按民事权利并列。法国民法典最不注重体系,但遵循了先人后物的价值判断标准。瑞士民法典摒弃了总则,但以民事权利并列方式编排,在民事权利排列顺序上遵循了先人后物的标准。我国民法通则是总则(1-4章)、民事权利、民事责任的三编制结构。

 

我们现在的民法典草案的结构是七编制的总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。我们的民法典草案的体系按总则,先物后人编排,与德国民法典相近,但将债权中的合同、侵权责任与物权、人格权、亲属、继承并列,造成父族的总则与子族的物权、人格权、婚姻家庭、继承与孙族的合同、侵权责任并列,以致逻辑体系结构混乱不堪,而且与先人后物的价值理念不符。我建议民法典的体系结构的编排还是要遵循逻辑性和重要性标准,按照总则分则体系,在分则中按民事权利的人身性强弱确定各编的先后顺序。因此,我建议民法典的体系结构应该为总则、人格权法、亲属法、继承法、知识产权法、物权法、债权法,在债权法中设债权通则、合同法、侵权责任法三个分编。
 

 

在法律界众所周知,物权是绝对权、对世权,债权是相对权,对人权。债的发生原因分为合同、侵权行为、不当得利、无因管理等。合同是约定之债,侵权行为、不当得利、无因管理是法定之债。而现在的民法典草案的编章结构中看不到任何债权的文字。虽然在总则民事权利章第118条规定“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”但又在合同编中设置第三分编准合同,下设第28章无因管理,第29章不当得利。那么无因管理、不当得利到底是与合同并列的债权发生原因还是合同中的准合同,自相矛盾。此外,债权的保全、债的履行、债的变更和转让、债的消灭等都变成了合同保全、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止等,这些将债权与合同混为一谈的作法,在法律上是很不严谨的。



民法典草案第9条规定“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”的绿色发展原则其实是宪法原则,不仅是民事活动,其他的诸如政治、军事、外交、行政决策、行政行为均应遵循绿色发展原则。因此,将宪法原则纳入到民法典中有点突兀,与民法的个性原则平等、自愿、公平、诚信、公序良俗原则格格不入。




第135条规定民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。虽然有其他形式的兜底条款,但鉴于电子数据形式的普及化,新修订的诉讼法均规定了电子数据证据。故建议135条修改为民事法律行为可以采用书面形式、口头形式、电子数据形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。民法典草案第469条第3款规定“以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”如果数据电文视为书面形式,那么该条款应该在总则民事法律行为的形式中予以规定,而不能规定分则的合同法中。


民法典草案在物权法的基础上增加了居住权,但该居住权的功能通过无偿房屋租赁合同即能实现。而且民法典草案中的居住权条文过于原则,操作性不强,对居住房屋的维修、改造、装饰装修添附、拆迁安置如何处理均未规定。
 



1995年的担保法第19条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”担保法第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”担保法这一规定已经实施了25年,在社会公众也已深入人心。但民法典草案一反常态,颠覆了传统认知,不是很合适。


自然人的遗体及其器官是与自然人的人身密切相关的,非经法定程序,任何人都不能代替自然人予以处分,其并非近亲属的遗产。所以,在自然人生前没有表明捐赠意愿的情况下,若近亲属有权共同决定,则有道德风险,而该该草案规定也未考虑未成年子女的意见。


 

文体活动不是法律用语,而且范围限制过窄,在法律上应该根据活动性质提炼上位概念。



一般去婚姻登记机关申请离婚登记后,再撤销的概率不会很高,而且很多当事人的意识就是申请离婚登记是双方最后一次共同处理事务,之后是越不见面越好,多见多伤害。所以,双方申请离婚登记后,经过一个月的冷静期还要亲自去申请发给离婚证,徒增二次伤害。因此,建议冷静期内没有撤回的,离婚登记生效,各方当事人可以一个人亲自去婚姻登记机关申请发给离婚证。



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